Odločitev številka: 018-102/2017-5, z dne 26.6.2017, navajamo v celoti:
SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »Izbira izvajalca za opravljanje prevozov otrok v OŠ Žužemberk za obdobje štirih let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili vlagatelji TURIZEM, PREVOZI, AVTOŠOLA PRAH SEVNICA, ANTON PRAH, s. p., Naselje heroja Maroka 29, Sevnica, PREVOZI KASTELIC avtobusni prevozi, d. o. o., Srednja vas pri Dragi 5A, Draga, AVTOPREVOZNIŠTVO - KRAŠEVEC SANDI, s. p., Moravče pri Gabrovki 12, Gabrovka, ter AVTOBUSNI PREVOZI POLIKARP KASTIGAR, s. p., Preska pri Dobrniču 5A, Dobrnič, ki jih zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA ŽUŽEMBERK, Grajski trg 33, Žužemberk (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 6. 2017
ODLOČILA
- Vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 8. 5. 2017, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v dokumentu »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, številka JNV-0001/2017-S-POG, z dne 21. 4. 2017.
- Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 25.297,71 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
Naročnik je dne 16. 2. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za opravljanje prevozov otrok v Osnovni šoli Žužemberk za obdobje štirih let (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o javnem naročilu za oddajo tega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 21. 2. 2017 (s številko objave JN001260/2017-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 22. 2. 2017 pa (s številko dokumenta 067122) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2017/S 037.
Naročnik je dne 21. 4. 2017 sprejel »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, številka JNV-0001/2017-S-POG (v nadaljevanju: odločitev o izidu javnega naročila), iz katere izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku »FS d.o.o. Žužemberk«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljeva ponudba pa se izključi zaradi neizpolnjevanja »referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO - Navodila ponudnikom« in zaradi prestarega obrazca »Ajpes S.BON«.
Odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN001260/2017-ODL01) objavljena dne 21. 4. 2017, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.
Vlagatelj je dne 8. 5. 2017 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o izidu javnega naročila, zahteva pa tudi, da mu naročnik »povrne vse stroške, ki jih je imel v postopku revizije javnega naročila«. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je odločitev o izidu javnega naročila »v delu, ki se nanaša na izključitev ponudbe Vlagatelja pomanjkljivo obrazložena, prav tako pa je v razlogih odločitve nasprotje med odločilnimi dejstvi in vsebino listin, na katere se naročnik sklicuje in opira svojo odločitev, zaradi česar vse se predmetne odločitve ne da preizkusiti, izpodbijana odločba pa je posledično nepravilna in nezakonita«. Vlagatelj nadalje meni tudi, da je v ponudbi dokazal izpolnjevanje »referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom«, omenjenega pogoja pa »ni mogoče razlagati tako, kot je to storil naročnik, in sicer, da niti en predložen referenčni posel Vlagatelja ne dosega naročnikove zahtevane vrednosti 200.000,00 EUR brez DDV v posameznem šolskem letu«. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da je obrazec »AJPES S.BON, ki ga je ponudbi priložil«, […] »pridobljen pravočasno, skladno z razpisnimi pogoji naročnika«, izpostavlja domnevno sporne povezave med izbranim ponudnikom in naročnikom, kot slednje pa zatrjuje, da »mu kljub Prošnji za vpogled v dokumentacijo predmetnega javnega naročila oziroma izbrano ponudbo« […] »in Zahtevi po dostopu do informacij javnega značaja« […] »z dopisom naročnika Zavrženje zahteve za vpogled« […] »vpogled v ponudbo izbranega ponudnika« […] »ni bil omogočen in dovoljen«.
Naročnik je dne 23. 5. 2017 sprejel sklep, številka 430-7/2017-20, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, pa ni ugodil (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Naročnik je mnenja, da »je pri pripravi odločitve v celoti ravnal skladno s tretjim odstavkom 90. člena« ZJN-3, glede vsebine »referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom« pa zatrjuje, da »ni mogoča drugačna interpretacija kot je naročnikova«, kar pomeni, da vlagatelj izpolnjevanja tega pogoja za sodelovanje ni izkazal. V nadaljevanju naročnik zatrjuje, da je »predložen« […] »obrazec Ajpes S.BON« […] »izdan na dan 1.12.2016, kar pomeni, da je le-ta starejši od 30 dni od roka za oddajo ponudb in kot tak neustrezen«. Naročnik zavrača tudi očitke vlagatelja glede domnevno spornih povezav med njim in izbranim ponudnikom, kot slednje pa zatrjuje, da ni kršil določb ZJN-3 s tem, ko je vlagatelju odrekel vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in drugo dokumentacijo v zvezi z oddajo naročila.
Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 29. 5. 2017, naročnik pa je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 6. 6. 2017, odstopil dokumentacijo o oddaji in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 2. 6. 2017 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA«, z dne 1. 6. 2017 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri se vlagatelj opredeljuje do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj »v celoti prereka vse navedbe naročnika, v kolikor se z njimi izrecno ne strinja, pri tem pa vztraja pri vseh svojih dosedanjih navedbah in dokaznih predlogih iz zahtevka za revizijo«.
Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, med njimi tudi ponudbo izbranega ponudnika in ponudbo vlagatelja. Omenjeni podatek izhaja tako iz Zapisnika o odpiranju ponudb, številka JNV-0001/2017-S-POG, z dne 27. 3. 2017, kot iz odločitve o izidu javnega naročila in iz ostale dokumentacije postopka oddaje tega javnega naročila.
Upoštevaje izpostavljeno uvodno ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da je odločitev o izidu javnega naročila »v delu, ki se nanaša na izključitev ponudbe Vlagatelja pomanjkljivo obrazložena, prav tako pa je v razlogih odločitve nasprotje med odločilnimi dejstvi in vsebino listin, na katere se naročnik sklicuje in opira svojo odločitev, zaradi česar vse se predmetne odločitve ne da preizkusiti, izpodbijana odločba pa je posledično nepravilna in nezakonita« (prvi odstavek na strani 5). Vsebinsko primerljivo vlagatelj zatrjuje tudi v naslovu »2. Glede nepopolne obrazložitve« v zadnjem odstavku na strani 8, na strani 9 in v prvih dveh odstavkih na strani 10 zahtevka za revizijo.
Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu, številka 018-069/2017-6, z dne 25. 4. 2017, v sklepu, številka 018-061/2017-5, z dne 11. 4. 2017, pa tudi v sklepu, številka 018-072/2017-6, z dne 15. 5. 2017, iz prvega odstavka 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) kot ena od zahtev, ki je uvrščena med načela, na katerih temelji javno naročanje, izhaja zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Navedena zahteva je ena od ključnih zahtev ZJN-3, ki je konkretizirana (in implementirana) med drugim tudi v tretjem odstavku 90. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da mora odločitev o oddaji naročila vsebovati:
- razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 pa tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo;
- značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma;
- razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju;
- v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.
Norma, ki naročniku nalaga, da svojo odločitev obrazloži v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, je zapisana tudi v drugi povedi desetega odstavka 90. člena ZJN-3.
Zahteva po tem, da odločitev o oddaji naročila vsebuje razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 pa tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti, oziroma, da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo, je v določbah ZJN-3 (v povezavi s prvim odstavkom 6. člena) izrecno poudarjena, saj ZJN-3 ne vsebuje instituta zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila oziroma dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, kot sta ga normirala tretji odstavek 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.) in tretji odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.). Na podlagi omenjenih dveh zakonov, ki sicer ne veljata več, je namreč lahko ponudnik, ki ni bil izbran, pri naročniku vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila v primeru, če odločitev o oddaji naročila ni vsebovala razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Ponudnik (ki ni bil izbran) te možnosti (pravice) po določbah ZJN-3 nima (več), kar v posledici (ob upoštevanju prvega odstavka 6. člena ZJN-3) še toliko bolj pomeni, da mora biti odločitev o oddaji naročila ob sprejemu in odpremi naslovnikom ustrezno obrazložena. Kot ustrezna se šteje obrazložitev, ki zadosti normi tretjega odstavka 90. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija je že v več odločitvah zapisala, da ni nujno, da bi obrazložitev odločitve morala biti vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti (detajle) posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve (primerjaj na primer odločitev Državne revizijske komisije, številka 018-071/2015-9, z dne 13. 5. 2015).
Iz sodbe Splošnega sodišča Evropske unije, dne 8. 7. 2015 sprejete v zadevi številka T 536/11, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE proti Evropski komisiji, ECLI:EU:T:2015:476, točka 53, tako izhaja, da od naročnika v okviru posredovanja značilnosti in relativnih prednosti izbrane ponudbe ni mogoče zahtevati natančne primerjalne analize izbrane ponudbe in ponudbe zavrnjenega ponudnika (Uredba številka 2342/2002, z dne 23. 12. 2002, o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe številka 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropske unije – Uradni list EU, št. L 357/2002, in sprem. – ob upoštevanju katere je bila sprejeta zadevna sodba, obveščanje kandidatov in ponudnikov normira primerljivo členu 55 Direktive 2014/24/EU, z dne 26. 2. 2014, o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES – Uradni list EU, št. L 94/2014). Vendar pa mora, kot ključno, obrazložitev odločitve o oddaji naročila jasno in nedvoumno izražati razlogovanje naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve (s ciljem, da bi lahko uveljavljali in zaščitili svoje pravice ter preverili, ali je odločitev o oddaji naročila utemeljena ali ne), pa tudi do mere, ki sodišču omogoča izvajanje nadzora zakonitosti navedene odločitve. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera. Primerljivo sta Sodišče Evropske unije in Splošno sodišče Evropske unije zapisali že v številnih sodbah, ki sta jih sprejeli, navedeno pa sovpada tudi z razlago drugega odstavka člena 296 Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica – Uradni list EU, št. C 202/2016). Šele po tem, ko je bil ponudnik obveščen o razlogih, zaradi katerih v postopku oddaje javnega naročila ni uspel, si lahko ustvari jasno razlago o morebitnem obstoju kršitve upoštevnih določb in o možnosti vložitve zahtevka za revizijo (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 28. 1. 2010 sprejeto v zadevi številka C-406/08, Uniplex (UK) Ltd proti NHS Business Services Authority, ECLI:EU:C:2010:45, točka 31). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je (kot sta Sodišče Evropske unije oziroma Splošno sodišče Evropske unije zapisali že v več svojih sodbah) obveznost obrazložitve postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta. V zvezi s tem je Državna revizijska komisija tako že v svojem sklepu, številka 018-033/2017-9, z dne 24. 4. 2017, zapisala, da se pri vprašanju obsega obrazložitve »odpira vprašanje, ali je naročnik ponudnikom v zvezi s sprejeto odločitvijo« […] »navedel informacije, za katere ZJN-3 določa, da jim jih mora sporočiti (tj. razloge), pri vprašanju utemeljenosti obrazložitve pa se odpira vprašanje, ali so te informacije…
