Odločitev številka: 018-060/2015-36, z dne 21.7.2017, navajamo v celoti:
Gor
SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 43/2011, in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Zdravila po specifikaciji« (v šifrah oziroma sklopih 0B.05.AA.01.001 ter 0J.06.BA.02.001) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MEDISANUS, d. o. o., Vagajeva ulica 4, Ljubljana, ki ga zastopa Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o. p., d. o. o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SPLOŠNA BOLNIŠNICA MURSKA SOBOTA, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 7. 2017
ODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo, znak vlagatelja M/746-AG, z dne 25. 2. 2015, se ugodi in se razveljavi:
- določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila v vsebini vseh petih vrstic (za pet paralel), v katerih je naročnik v stolpcu, poimenovanem »Oznaka razpisne šifre«, ponudbenega predračuna, med albumini pod šifro (v sklopu) 0B.05.AA.01.001 postavil zahtevo »humani albumin 200 mg/ml raztopina za infundiranje iz slovenske plazme« (količina 4360 G);
- določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila v vsebini vseh petih vrstic (za pet paralel), v katerih je naročnik v stolpcu, poimenovanem »Oznaka razpisne šifre«, ponudbenega predračuna, med humanimi imunoglobulini za i. v. aplikacijo pod šifro (v sklopu) 0J.06.BA.02.001 postavil zahtevo »humani imunoglobulin za i.v. aplikacijo 50 mg/ml ali 100 mg/ml iz slovenske plazme« (količina 495 G);
- odgovor na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 18.2.2015, 14:22«, objavljen na Portalu javnih naročil;
- odgovor na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 19.2.2015, 07:26«, objavljen na Portalu javnih naročil.
2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 6.382,02 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
Naročnik je dne 14. 1. 2015 sprejel sklep o začetku oddaje javnega naročila za zdravila po specifikaciji (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 21. 1. 2015 (s številko objave JN428/2015) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 23. 1. 2015 pa (s številko dokumenta 024353) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2015/S 016.
Vlagatelj je dne 25. 2. 2015 priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, znak vlagatelja M/746-AG, z dne 25. 2. 2015, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V njem predlaga, da »naročnik oziroma Državna revizijska komisija« […] »razveljavita določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na zahtevo po zdravilih iz slovenske plazme v okviru zahtevanih zdravil« pod šiframa 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 (v vseh petih vrsticah), zahteva pa tudi, da mu naročnik »povrne stroške po priloženem stroškovniku v 15 dneh od sprejema sklepa, po tem datumu pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi«. Vlagatelj zatrjuje, da je »primoran zoper določbe razpisne dokumentacije vložiti« […] »zahtevek za revizijo in doseči razveljavitev nezakonitih določb, saj v nasprotnem primeru ne more oddati popolne in konkurenčne ponudbe«. Po stališču vlagatelja namreč kršitve naročnika, povezane s spornimi določbami razpisne dokumentacije, »preprečujejo vlagatelju in ostalim ponudnikom (razen enemu), da bi v postopku sploh konkurirali s popolnimi ponudbami«. Vlagatelj konkretizirano zatrjuje, da je naročnik »s tem, ko je« […] »opredelil, da kupuje v sklopih 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 zdravila iz slovenske plazme,« […] »dejansko onemogočil oddajo ponudb vsem ponudnikom, razen ponudniku Zavod za transfuzijsko medicino«, v posledici pa je »kršil tako temeljna načela javnega naročanja kot konkretne določbe ZJN-2« in pravo Evropske unije.
Naročnik je dne 23. 3. 2015 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, v kateri je sklenil, da se vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrne kot neutemeljen, posledično pa se v celoti zavrne tudi zahtevek vlagatelja za povrnitev stroškov postopka (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Naročnik v njej zatrjuje, da bi »[k]akršnokoli javno naročanje zdravil iz krvi v nasprotju z« 71. točko 6. člena Zakona o zdravilih (Uradni list Republike Slovenije, številka 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2) predstavljalo »neposredno kršenje veljavne slovenske zakonodaje in temelj za vložitev kakršnega koli revizijskega zahtevka«. Naročnik v utemeljitev svojih navedb opozarja tudi na »na določilo člena 83« […] »Direktiv[e] 2001/83«, kot sklepno pa podaja zaključek, da gre v primeru zadevnega javnega naročila v spornih šifrah (sklopih) »za izjemo, ki jo je v skladu z načelom zakonitosti, z upoštevanjem našega pravnega reda v javnem naročanju, potrebno obvezno upoštevati«.
Naročnik je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 31. 3. 2015, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 31. 3. 2015 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA v odločitvi (sklepu) o zahtevku za revizijo št. JN01/2015 z dne 23. 3. 2015«, znak vlagatelja M/746-AG, z dne 30. 3. 2015 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri vlagatelj vztraja pri zahtevku za revizijo, se opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, jih prereka in priglaša stroške postopka pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je Republiko Slovenijo, Ministrstvo za zdravje, s pozivom, številka 018-60/2015-4, pozvala na posredovanje mnenja. Ministrstvo za zdravje mnenja ni posredovalo.
Državna revizijska komisija je dne 14. 5. 2015 sprejela sklep, številka 018-60/2015-5, s katerim je sklenila, da bo v postopku pravnega varstva na Sodišče Evropske unije predložila predlog za sprejetje predhodne odločbe glede razlage pravil prava Evropske unije. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, številka 018-60/2015-9 z dne 15. 6. 2015, je Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije odpremila dne 15. 6. 2015, dne 22. 6. 2015 pa je od Sodišča Evropske unije prejela potrditev prejema predloga za sprejetje predhodne odločbe.
Dne 25. 9. 2015 je Državna revizijska komisija od Republike Slovenije, Državnega pravobranilstva, prejela prošnjo za dostavo spisa, številka AP21- EU-601/2015, z dne 23. 9. 2015, na katerega je odgovorila z dopisom, številka 018-60/2015-16 z dne 29. 9. 2015. Na nadaljnje zaprosilo Državnega pravobranilstva je Državna revizijska komisija odgovorila z dopisom, številka 018-60/2015-17 z dne 1. 10. 2015.
Državna revizijska komisija je dne 29. 12. 2015 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Vročitev pisnih stališč«, z dne 18. 12. 2015, dne 8. 1. 2016 pa je na Sodišče Evropske unije odpremila Dopolnitev predloga za sprejetje predhodne odločbe, številka 018-60/2015-19 z dne 8. 1. 2016.
Državna revizijska komisija je dne 22. 7. 2016 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Zahteva za pojasnila«, z dne 19. 7. 2016, dne 25. 7. 2016 pa še dopis »Obravnava: 22/09/2016 - 09:30«, z dne 20. 7. 2016. Odgovor na dopis »Zahteva za pojasnila«, z dne 19. 7. 2016, je Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije odpremila dne 27. 7. 2016.
Državna revizijska komisija je dne 29. 9. 2016 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Vabilo – Predstavitev sklepnih predlogov: 01/12/2016 - 09:30«, z dne 23. 9. 2016, dne 7. 12. 2016 dopis »Vročitev sklepnih predlogov generalnega pravobranilca«, z dne 1. 12. 2016, dne 5. 5. 2017 pa še dopis »Vabilo – razglasitev sodbe: 08/06/2017 - 09:30«, z dne 2. 5. 2017.
Dne 1. 6. 2017 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo »PRIGLASITEV STROŠKOV IN POOBLASTILA«, znak M/1-AG z dne 30. 5. 2017 (v nadaljevanju: vloga z dne 30. 5. 2017), ki jo je z dopisom, številka 018-60/2015-31, posredovala v izjasnitev naročniku.
Državna revizijska komisija je dne 12. 6. 2017 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Vročitev sodbe«, z dne 8. 6. 2017, ki jo je z dopisoma, z dne 13. 6. 2017, posredovala v izjasnitev naročniku in vlagatelju, dne 22. 6. 2017 pa je prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO SODBE SODIŠČA EU«, znak M/1-AG z dne 19. 6. 2017.
Državna revizijska komisija je s pozivom z dne 10. 7. 2017 naročnika pozvala na dopolnitev oziroma odstop dotlej še neodstopljene dokumentacije, katero je od naročnika prejela dne 14. 7. 2017.
Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje tega javnega naročila, po proučitvi sodbe Sodišča Evropske unije, dne 8. 6. 2017 sprejete v zadevi številka C 296/15, Medisanus d. o. o. proti Splošni bolnišnici Murska Sobota, ECLI:EU:C:2017:431 (v nadaljevanju: sodba zadeve številka C 296/15), po proučitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Henrika Saugmandsgaarda Øeja (v nadaljevanju: sklepni predlogi), predstavljenih dne 1. 12. 2016, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku in po proučitvi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj (upoštevaje prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) pred potekom roka za prejem ponudb vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje tega javnega naročila. Kot izhaja iz Povabila k oddaji ponudb, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, pa tudi iz točke IV.3.4 obvestila o naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, je bil v postopku oddaje javnega naročila rok za prejem ponudb določen na dan 2. 3. 2015 (ob 10. uri), vlagatelj pa je zahtevek za revizijo na pošto priporočeno (s povratnico) oddal dne 25. 2. 2015.
Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo vložen tudi ob upoštevanju prvega odstavka 5. člena ZPVPJN (zahtevek za revizijo je vložen zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila) in petega odstavka 5. člena ZPVPJN (naročnik je bil preko Portala javnih naročil z vprašanji, kot izhajata iz objave »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 18.2.2015, 14:22« in iz objave »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 19.2.2015, 07:26«, opozorjen na očitano kršitev).
Upoštevaje izpostavljeni uvodni ugotovitvi je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je »primoran zoper določbe razpisne dokumentacije vložiti« […] »zahtevek za revizijo in doseči razveljavitev nezakonitih določb, saj v nasprotnem primeru ne more oddati popolne in konkurenčne ponudbe« (tretji odstavek na četrti strani). Po stališču vlagatelja namreč kršitve naročnika, povezane s spornimi določbami razpisne dokumentacije, »preprečujejo vlagatelju in ostalim ponudnikom (razen enemu), da bi v postopku sploh konkurirali s popolnimi ponudbami« (peti odstavek na četrti strani).
Vlagatelj v zvezi s tem konkretizirano zatrjuje, da je naročnik »s tem, ko je« […] »opredelil, da kupuje v sklopih 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 zdravila iz slovenske plazme,« […] »dejansko onemogočil oddajo ponudb vsem ponudnikom, razen ponudniku Zavod za transfuzijsko medicino« (drugi odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo), v posledici pa je »kršil tako temeljna načela javnega naročanja kot konkretne določbe ZJN-2« (tretji odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo) in pravo Evropske unije.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija proučila razpisno dokumentacijo postopka oddaje tega javnega naročila in ob tem ugotovila, da je v Povabilu k oddaji ponudb naročnik zapisal, da »vabi ponudnike, da v skladu z zahtevami iz te razpisne dokumentacije podajo ponudbo«, ponudnik pa »mora glede na predmet javnega naročila izpolnjevati in upoštevati tudi vse določbe, ki jih za to javno naročilo predpisuje veljavna zakonodaja«. Naročnik je ob tem dodal, da »navodila določajo pogoje, pod katerimi lahko ponudniki sodelujejo na razpisu naročnika, način vlaganja ponudb, postopek ocenjevanja ponudb in izbire ponudnikov, okvirne določbe glede postopka ter navodila za pripravo popolnih ponudb« (drugi odstavek 1. točke Splošnih navodil ponudnikom za pripravo ponudbe).
V 5. točki Obrazca 1 razpisne dokumentacije je naročnik zahteval, da ponudnik kot pogoj za priznanje sposobnosti izpolnjuje v celoti vse strokovne zahteve iz razpisne dokumentacije.
V točki 14.1 Splošnih navodil ponudnikom za pripravo ponudbe je naročnik določil, da bo v postopku oddaje javnega naročila »po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 izločil ponudbe, ki niso popolne«, kot izhaja iz 16. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006, in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), pa je popolna tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (prva poved prvega odstavka 80. člena ZJN-2).
V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji postopka oddaje tega naročila naročnik ponudnike povabil, da ponudbe podajo v skladu z zahtevami iz…
