Odločitev številka: 018-123/2017-5, z dne 17.8.2017, navajamo v celoti:
SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Analitski sistem za biokemijo in imunokemijo«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Laboratorijska tehnika Burnik, d.o.o., Skaručna, Skaručna 14A, Vodice (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Osnovno zdravstvo Gorenjske, Gosposvetska ulica 9, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.8.2017
ODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se:
- naročniku naloži odprava kršitve na način, da gospodarske subjekte seznani z informacijo o trajanju obveznosti, ki se nanaša na obveščanje o novih metodah ter zagotavljanje strokovne in aplikativne podpore v slovenskem jeziku (točka 8, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, dokument »obr-T1 Tehnična dokumentacija«),
- razveljavi zahteva, določena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, da mora ponujeni analitski sistem omogočati imunokemijsko preiskavo hCG (točka 4, tabela »Tehnične zahteve za analitski sistem«, dokument »obr-T1 Tehnična dokumentacija«).
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.166,67 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 16.5.2017, pod številko objave JN005072/2017, in v Uradnem listu EU dne 17.5.2017, pod številko objave 2017/S 094-183367.
Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 15.6.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da:
- je naročnik v točki VI.1 obvestila o javnem naročilu podal napačno informacijo;
- naročnik ni jasno določil časa trajanja obveznosti, ki se nanaša na redno obveščanje o novih metodah in zagotavljanje strokovne in aplikativne podpore;
- naročnik ni (jasno) določil zahtev v zvezi z zahtevano programsko opremo oz. programsko rešitvijo, poleg tega naročnik zahteva izkazovanje treh namestitev dodatne opreme v slovenskem prostoru, čeprav naročnik naroča le en analitski sistem;
- naročnik za zaznavo srčnega popuščanja zahteva preiskavo NT-proBNP in ne dopušča (enakovredne) preiskave BNP;
- naročnik za ugotavljanje nosečnosti zahteva preiskavo celokupni hCG in ne dopušča (bolj priznane in natančnejše) preiskave βhCG;
- je naročnik pri oblikovanju meril za oddajo javnega naročila kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3);
- je naročnik na Portalu javnih naročil odgovoril na vprašanja šele po poteku roka za postavljanje vprašanj, poleg tega ni odgovoril na vsa vprašanja oz. je nanje odgovoril nejasno.
Vlagatelj zatrjuje, da je z navedenim naročnik kršil 68., 76. in 84. člen ZJN-3 ter temeljna načela javnega naročanja. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev izpodbijanih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega naročila, v vsakem primeru pa zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.
Naročnik je s sklepom zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da:
- obveznost, ki se nanaša na redno obveščanje o novih metodah in zagotavljanje strokovne in aplikativne podpore, predstavlja bodočo potrebo naročnika, ki je odvisna od izbranega analitskega sistema in njegove življenjske dobe, zato je naročnik ne more bolj natančno opredeliti, poleg tega imajo podane informacije za vse ponudnike enak učinek, očitki vlagatelja pa se nanašajo na fazo izvajanja pogodbe;
- naročnik je zahteve v zvezi s programsko opremo jasno določil, pri tem pa ni zahteval izkazovanja referenc v zvezi z namestitvijo programske opreme;
- zahteva preiskavo NT-proBNP oz. ne dopušča preiskave BNP zaradi večje stabilnosti analita;
- zahteva preiskavo celokupni hCG oz. ne dopušča preiskave βhCG, ker je preiskava βhCG dražja kot preiskava celokupni hCG in ker je preiskava celokupni hCG hitrejša kot preiskava βhCG;
- vlagatelj ni konkretizirano navedel očitanih kršitev v zvezi z merilom za oddajo javnega naročila, poleg tega so njegovi (pavšalni) očitki neutemeljeni;
- je odgovoril na vsa vprašanja, zastavljena preko Portala javnih naročil.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3.7.2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 5.7.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.
Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, oblikoval v nasprotju z določbami ZJN-3. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru ne obstajajo procesne omejitve iz drugega odstavka 16. člena ZPVPJN, ki določa, da se v (pred)revizijskem postopku ne presojajo dejanja naročnika, ki se nanašajo na isti ali ponovljeni postopek oddaje javnega naročila in o katerih sta naročnik ali Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila, da ne gre za kršitev. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj (kot je to razvidno iz zahtevka za revizijo in vloge z dne 5.7.2017) zgolj »iz previdnosti, v povezavi z določbami drugega odstavka 16. člena ZPVPJN« navaja, da naj bi naročnik v točki VI.1 obvestila o javnem naročilu podal napačne informacije (ker gre v obravnavanem primeru za ponovni postopek oddaje javnega naročila in ne za ponovitev javnega naročila v smislu Direktive 2014/24/EU in ZJN-3), vsebinska presoja izpostavljenih navedb ni potrebna. Če pa bi bilo potrebno šteti, da vlagatelj tudi z izpostavljenimi navedbami zatrjuje (domnevne) kršitve naročnika, gre pritrditi naročniku, da naročnik preko Portala javnih naročil ni bil opozorjen na (domnevno) nepravilno informacijo v točki VI.1 obvestila o javnem naročilu. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju petega odstavka 5. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN, vlagatelju v izpostavljenem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije, zato vsebinska presojala izpostavljenih navedb ni dopustna.
Predmet konkretnega javnega naročila, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestila o javnem naročilu), je dobava in vzdrževanje analitskega sistema za biokemijo in imunokemijo (v nadaljevanju: analitski sistem) ter dobava potrebnega materiala za predvideno število preiskav za obdobje 5 let (1.2. točka dokumenta »Razpisna dokumentacija« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Podrobnejši opis predmeta naročila izhaja iz dokumenta »obr-T1 Tehnična dokumentacija« (v nadaljevanju: Tehnična dokumentacija), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Že na tem mestu gre pojasniti, da čeprav iz razpisne dokumentacije (točka 3.2.2 »Tehnična in strokovna sposobnost«) izhaja, da bo naročnik priznal (tehnično in strokovno) sposobnost ponudnikom, ki »zagotavljajo pogoje izvajanja del, ki jih je naročnik opredelil v Tehnični dokumentaciji« (kot dokaz za izpolnjevanje navedenega morajo ponudniki predložiti izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Tehnične dokumentacije), zahtev, navedenih v izpostavljenem dokumentu, ni mogoče šteti kot pogojev za sodelovanje v smislu 76. člena ZJN-3. Naročnik je namreč v izpostavljenem dokumentu določil zahtevane značilnosti ponujenega analitskega sistema oz. predmeta javnega naročila v smislu 68. člena ZJN-3 ter posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila v smislu 93. člena ZJN-3.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da ni jasno določen čas, za katerega naročnik oddaja javno naročilo (ali za 60 mesecev ali 5 let ali 10 let ali nedoločen čas), gre ugotoviti, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, (1) da bo ponudnik analitski sistem dobavil in namestil na predvideno lokacijo ter usposobil naročnika za delo z analitskim sistemom (točka 2, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; podobno tudi 6. člen dokumenta »Vzorec pogodbe«), (2) da bo ponudnik 5 let (oz. 60 mesecev), tj. v času garancijske dobe, zagotavljal vzdrževanje analitskega sistema (točke 4, 5 in 6, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; podobno tudi 2. in 10. člen Vzorca pogodbe) in (3) da bo ponudnik naročniku 5 let (oz. 60 mesecev) zagotavljal reagente za preiskave, ki jih je naročnik vnaprej opredelil (točka 9, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; podobno tudi 3., 4. in 5. člen Vzorca pogodbe). S podpisom pogodbe so bo ponudnik tudi zavezal, da bo še 10 let po dobavi analitskega sistema zagotavljal originalne rezervne oziroma nadomestne dele za dobavljeni analitski sistem (točka 7, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; enako 13. člen Vzorca pogodbe). V izpostavljenem delu je torej naročnik jasno in nedvoumno določil trajanje in obseg predmeta javnega naročila.
Iz revizijskih navedb izhaja vlagateljevo zatrjevanje, da je naročnik nejasno določil zahtevo v zvezi z obveščanjem o novih metodah ter zagotavljanju strokovne in aplikativne podore v slovenskem jeziku. Naročnik je v točki 8, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija, zahteval »redno obveščanje naročnika o novih metodah, strokovna in aplikativna podpora – 7 let oz. ves čas uporabe v SLO jeziku«. Naročnik je na Portalu javnih naročil na vprašanje o predvidenem času uporabe analitskega sistema odgovoril »Naročnik predvideva najdaljši možni čas uporabe« (vprašanje in odgovor objavljena na Portalu javnih naročil dne 7.6.2017 ob 14:52 uri).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da izpostavljena zahteva naročnika ne predstavlja pogoja za priznanje sposobnosti, merila za ocenjevanje ponudb ali kakšne druge zahteve, ki bi jo morali izpolniti ponudniki že v sami ponudbi, ampak predstavlja napoved bodočega razmerja, ki bo nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Kljub temu pa ni mogoče slediti navedbam naročnika, da revizijski očitki o nejasno določeni sporni zahtevi, ki se nanaša na fazo izvajanja pogodbe in čas po poteku njene veljavnosti, ne morejo biti predmet presoje v tem postopku pravnega varstva. Naročnik mora pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ravnati pregledno, načelo preglednosti (6. člen ZJN-3) pa med drugim zahteva tudi, da so vse zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določene jasno, natančno in nedvoumno oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov obseg in jih razlagajo enako, ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam. Ponudniki morajo imeti na voljo ustrezne informacije, da lahko pripravijo dopustno ponudbo, katere del je tudi ponudbena cena. Ponudbene cene morajo biti oblikovane na enakih podlagah, da je sploh zagotovljena medsebojna primerljivost ponudb. Pritrditi gre zato vlagatelju, da morajo biti zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, tudi tiste, ki vsebujejo napoved vsebine bodočega obligacijskega razmerja, dovolj jasne, da omogočajo pripravo dopustne ponudbe. Obveznosti, ki jih bo moral prevzeti izbrani ponudniki ob sklenitvi pogodbe, namreč vplivajo tudi na oblikovanje ponudbene cene, ta pa je bistveni element ponudbe in v obravnavanem primeru predstavlja tudi element za ocenjevanje ponudb (naročnik je v 8. točki razpisne dokumentacije določil, da je ponudbena cena eno izmed meril za oddajo javnega naročila).
Po presoji Državne revizijske komisije so utemeljena pričakovanja naročnika, da bo dobavljeni analitski sistem tudi po poteku petih let še vedno delujoč in v uporabi, kot tudi pričakovanja naročnika, da bo lahko po poteku garancijske dobe oz. ves čas uporabe dobavljenega analitskega sistema navedeni sistem uporabljal ob strokovni in aplikativni podpori prodajalca tega sistema. Da naročnik takšne zahteve ne bi bil upravičen določiti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vlagatelj niti ne zatrjuje. Pač pa vlagatelj zatrjuje, da zaradi naročnikove nejasne opredelitve sporne zahteve ni jasna časovna omejitev sporne obveznosti oz. koliko časa bo vlagatelj, v primeru, da mu bo naročilo oddano, dolžan obveščati naročnika o novih metodah ter mu nuditi strokovno in aplikativno podporo. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da sporna zahteva predstavlja bodočo potrebo naročnika, ki je odvisna od izbranega analitskega sistema (oz. od njegove življenjske dobe) ter potreb naročnika, ki se lahko spremenijo zaradi dejavnikov, ki jih v tem trenutku ni mogoče predvideti.
Glede na navedeno je torej treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik zahtevo v zvezi z rednim obveščanjem in zagotavljanjem strokovne in aplikativne podpore, določil na jasen in nedvoumen način, tako da so se lahko vsi ponudniki seznanili z obveznostmi, ki jih bodo prevzeli ob sklenitvi…
