Gor"SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja vodovoda Bašelj " Kranj ter Zadraga " Naklo", in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikov Garnol, d.o.o., Laze 18a, Kranj, in Godina, d.o.o., OIC " Hrpelje 22, Kozina, ki ju zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 6. 2013
GorODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavi obvestilo o naročilu št. JN2734/2013 z dne 8. 3. 2013 ter razpisna dokumentacija predmetnega postopka oddaje javnega naročila v naslednjih delih:
- pogoj "7 EKONOMSKA IN FINANČNA SPOSOBNOST II" iz točke III.2.2) obvestila o naročilu in 7. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, in sicer v delu, ki se nanaša na višino povprečnih letnih prihodkov gospodarskih subjektov;
- pogoj "11 TEHNIČNA SPOSOBNOST II" iz točke III.2.3) obvestila o naročilu in 11. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, in sicer v delu, ki določa, da mora v primeru, če ponudnik ni lastnik mehanizacije, najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner oz. podizvajalec;
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 828,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
3. Naročnik mora Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja vodovoda Bašelj " Kranj ter Zadraga " Naklo", v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo.
GorObrazložitev
Naročnik je predmetno javno naročilo, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 8. 3. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN2734/2013.
Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije in nanjo vezanih objav na portalu javnih naročil, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj naročniku očita, da je razpisna dokumentacija protipravna v naslednjih delih:
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji postavil pogoj, da morajo imeti ponudniki in vsi partnerji bonitetno oceno (po pravilih Basel II) najmanj SB5, da morajo imeti vsi nominirani podizvajalci bonitetno oceno najmanj SB 6 ter da mora imeti vsak subjekt, ki ponudniku omogoča sklicevanje na njegove reference, bonitetno oceno najmanj SB6. V primeru partnerskih ponudb je naročnik določil, da mora pogoj izpolniti vsak izmed partnerjev, v primeru ponudb s podizvajalci pa izpolnjevanje pogoja velja tudi za podizvajalce. Vlagatelj navaja, da namerava oddati partnersko ponudbo, pri čemer ima eden izmed partnerjev oceno SB5, drugi pa SB6, zato navedenega pogoja ne izpolnjuje. Ob tem poudarja, da je njegova odločitev, ali bo oddal partnersko ponudbo ali ponudbo s podizvajalci, naročnik pa v to ne sme posegati. Vlagatelj navaja, da Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) družbe razvršča v 10 razredov glede na verjetnost, ali bo pri družbi prišlo do vsaj enega dogodka neplačila v 12 mesecih po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za izdajo ocene. Ocene od SB1 do SB10 predstavljajo razrede plačnikov, ocena SB10d pa razred neplačnikov. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri oceni SB1 in eksponentno narašča proti oceni SB10. Vlagatelj navaja, da bonitetna ocena sredi leta 2013 ne odraža resničnega poslovanja, saj temelji na starih podatkih. Namen bonitetnih ocen je po mnenju vlagatelja ocenjevanje finančnih tveganj, ne pa izločanje ponudnikov. Vlagatelj v nadaljevanju opisuje posamezne bonitetne ocene in navaja, da je naročnik z bonitetno oceno SB5 določil nesorazmerno strog pogoj, saj tudi bonitetna ocena SB6 pomeni še vedno nadpovprečno zmožnost poravnavanja obveznosti. Pri tem je treba upoštevati, da je stanje gradbeništva nižje od povprečja ostalih panog in da je ocena SB5 za to panogo nadpovprečna, družba z oceno SB6 pa je prav tako zdrava, aktivna in likvidna in lahko v celoti izpolni javno naročilo, če izpolnjuje tudi druge pogoje. Vlagatelj je naročniku glede bonitetne ocene zastavil tudi vprašanje na portalu javnih naročil, a je naročnik odgovoril, da ocene ne bo spreminjal. Po mnenju vlagatelja bonitetne ocene tudi ne temeljijo na dejanskem stanju, v katerem se gospodarski subjekt trenutno nahaja, temveč na podatkih iz predhodnega obdobja, ki niso nujno natančni, zato so bonitetne ocene v postopkih javnega naročanja postale same sebi namen in služijo temu, da zožijo konkurenco na vsega nekaj družb, s tem pa je kršeno tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj ugovarja tudi zoper določitev bonitetne ocene za podizvajalce, saj naročnik s tem nedovoljeno razširja kogentne določbe za podizvajalce. Po mnenju vlagatelja lahko naročnik za podizvajalce določi le en pogoj, in sicer poravnane davke in prispevke, ostalih pogojev pa ne. Vlagatelj interes za izpodbijanje navedenega pogoja izkazuje s tem, da sodeluje s številnimi podizvajalci, ki imajo bonitetno oceno SB7. Po mnenju vlagatelja je naročnik nezakonito določil bonitetni pogoj tudi za subjekte, na katerih reference se sklicujejo ponudniki, saj ni jasno, zakaj naročnik določa boniteto za subjekte, ki z javnim naročilom nimajo nič skupnega. Ob tem vlagatelj opozarja, da referenc ni mogoče obravnavati kot kapacitet. Vlagatelj interes za izpodbijanje navedenega pogoja izkazuje s tem, da je naročnik sklicevanje na reference določil z namenom preferiranja določenega ponudnika, vlagatelj pa pogoj referenc izpolnjuje sam.
- Naročnik na vlagateljevo vprašanje ni želel razkriti ocenjene vrednosti javnega naročila, čeprav bi ta po mnenju vlagatelja morala biti znana, saj sicer ni mogoče preveriti sorazmernosti pogojev. Enako velja za zagotovljena sredstva, ki vplivajo na sprejemljivost ponudb.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora imeti gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, v zadnjih treh letih povprečni letni prihodek najmanj 15.000.000,00 EUR za sklop 1 oz. najmanj 4.000.000,00 EUR za sklop 2. V primeru partnerskih ponudb partnerji izpolnijo pogoj skupaj, pri čemer mora imeti vsak izmed partnerjev povprečni letni prihodek najmanj v višini 7.500.000,00 EUR za sklop 1 oz. najmanj 2.000.000,00 EUR za sklop 2. Vrednost celotnega naročila po vlagateljevem vedenju ne presega 8.000.000,00 EUR, zato je ta pogoj nesorazmeren, saj se dela plačujejo po mesecih, izvajalec pa v nobenem primeru ne bo financiral naročila v vrednosti več kot 30 %. Pogoj tudi ni povezan s predmetnim naročilom, saj lahko njegovo izpolnjevanje izkaže tudi ponudnik, ki bi imel povprečne prihodke dosežene v drugih dejavnostih. Vlagatelj je naročnika opozoril na nezakonitost pogoja, a ga naročnik ni hotel spremeniti.
- Naročnik je kot pogoj določil, da ponudnik ne sme imeti blokiranih poslovnih računov v zadnjih šestih mesecih pred objavo naročila, kot dokazilo pa je zahteval potrdila vseh bank, pri katerih ima ponudnik odprt račun. Vlagatelj trdi, da S.BON-1/P dokazuje morebitno blokado poslovnega računa, zato ni razloga, da bi naročnik vztrajal le pri potrdilih bank.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora biti ponudnik lastnik zahtevane mehanizacije ali pa mora imeti dostop do nje preko najema, zakupa ali kako drugače. Če ponudnik ni lastnik mehanizacije, mora najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner ali podizvajalec. Vlagatelj navaja, da je taka zahteva nezakonita, saj zakon dovoljuje sklicevanje na zmogljivosti tretjih ne glede na pravno naravo povezave med njimi.
- Po mnenju vlagatelja je naročnik referenčni pogoj določil nesorazmerno, saj so zahteve v določenih delih večje od same izvedbe, v določenih delih pa manjše. Nesorazmerna je tudi zahteva, da morajo biti vsa dela zajeta v okviru iste pogodbe. Ponudnik, ki je gradil čistilno napravo ločeno od izgradnje vodovodnega sistema, ni manj usposobljen za izgradnjo čistilne naprave, še navaja vlagatelj.
Naročnik je dne 7. 5. 2013 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik uvodoma ugotavlja, da je pooblastilo za zastopanje za družbo Godina, d.o.o., podpisala oseba, ki ni zakonita zastopnica družbe in ni upravičena za podajo pooblastila. Naročnik je zato tako pooblastilo obravnaval kot nerelevantno, zato ni meritorno obravnaval revizijskega zahtevka v delu, iz katerega je razvidno, da se nanaša na družbo Godina, d.o.o. Naročnik v nadaljevanju odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke z naslednjimi argumenti:
- V zvezi s pogojem izkazovanja bonitetne ocene naročnik ugotavlja, da ga družba Garnol, d.o.o., izpolnjuje, glede družbe Godina, d.o.o., pa naročnik ugotavlja, da zaradi neustreznega pooblastila za zastopanje meritorna obravnava navedb ni mogoča. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj v nobenem delu ni dokazal, da je postavitev bonitetne ocene v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), niti v zvezi s tem ni izkazal nastanka škode. Naročnik ugotavlja, da je določitev pogojev za ugotavljanje usposobljenosti ponudnika, partnerjev in podizvajalcev v njegovi domeni in da ZJN-2 naročnika ne omejuje pri tem, da izpolnitev posamičnih pogojev zahteva od vseh sodelujočih v ponudbi. ZJN-2 uporablja dikcijo gospodarski subjekt, slednji pa je lahko poleg glavnega ponudnika, partnerja in podizvajalca tudi gospodarski subjekt, na katerega reference se ponudnik sklicuje. Naročnik izpostavlja, da je celovito preverjanje pogojev finančne narave pomembno, zato naročnik izpolnjevanja ne zahteva zgolj na nivoju finančne ustreznosti glavnega ponudnika, temveč širše, saj lahko glavni ponudnik prevzame manjši del pri sami izvedbi. Glede na zakonsko obligacijo obveznih neposrednih plačil podizvajalcem in rizikov, ki se vzpostavijo v fazi izvajanja projekta v primeru konstantnih sprememb in menjav podizvajalcev za sicer kontinuiran in celovit proces posamičnih del, je za naročnika ključno preverjanje finančne sposobnosti podizvajalcev, ne glede na to, da sicer ponudnik glede izvedbenega dela jamči zanje. Naročnik meni, da je upravičen določiti ne le to, katera dokazila so dolžni posamezni subjekti predložiti za izpolnjevanje posameznih finančnih pogojev, temveč tudi to, od katerega gospodarskega subjekta se izpolnjevanje posameznega pogoja zahteva. ZJN-2 ne prepoveduje, da izpolnitev finančnih pogojev ni dopustno vezati tudi na podizvajalce ali gospodarske subjekte, na katerih reference se ponudnik sklicuje. Glede stopnje zahtevane bonitetne ocene naročnik poudarja, da je postavljen finančni pogoj sorazmeren s predmetom naročila. Predmet naročila je sofinanciran s strani Kohezijskega sklada in ima z vidika nujnega in brezpogojnega sledenja terminskemu planu visoke rizike v primeru kršitev pogodbenih obveznosti. Morebitne zamude niso mogoče oz. imajo za naročnika izrazito negativne posledice v smislu vračanja sofinancerskih sredstev ali nezmožnosti dokončanja projekta. Zato je naročnik dolžan pogoje za ugotavljanje usposobljenosti prilagoditi na način, da v čim večji možni meri zmanjša riziko podpovprečne finančne sposobnosti gospodarskih subjektov za poplačevanje svojih obveznosti. Povprečna bonitetna ocena je SB5, ki jo naročnik zahteva za glavnega ponudnika oz. partnerje, saj slednji za realizacijo projekta prevzemajo največji del odgovornosti. Samo dejstvo, da sicer povprečna bonitetna ocena, upoštevaje slovenska podjetja, pomeni nadpovprečno oceno, z vidika relevantnosti trga, ki ga upošteva ZJN-2, po mnenju naročnika ni aplikativno. Naročnik s postavitvijo vsakega pogoja omejuje možnost sodelovanja na javnem naročilu, v konkretnem primeru pa je pojasnil nujnost in potrebnost ekonomsko finančnih pogojev glede bonitetnih ocen. Naročnik se opredeljuje tudi do navedb v zvezi s sklicevanjem na kapacitete tretjih in navaja, da ni omejil zakonsko določene možnosti. Glede očitka, da naročnik ne sme dopustiti sklicevanja na reference tretjih, naročnik citira stališče Državne revizijske komisije in navaja, da vlagatelj priznava, da določba glede bonitetne ocene za subjekt, na katerega reference se sklicuje ponudnik, ne vpliva na njegov položaj, zato gre po mnenju naročnika za zlorabo pravice do pravnega varstva.
- ZJN-2 naročnikom ne nalaga, da bi morali informacijo o ocenjeni vrednosti javno objaviti pred izdajo odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj se v okviru podane argumentacije sklicuje na kasnejše postopkovne faze, ki so z vidika vlaganja revizijskega zahtevka na razpisno dokumentacijo nerelevantne. Če bo naročnik pridobil nesprejemljive ponudbe, bo to dolžan ustrezno utemeljiti. Vlagatelj tudi ni izkazal, da bi mu s tem, ko ni razpolagal s podatkom ocenjene vrednosti, bila onemogočena priprava popolne ponudbe ali da bi mu s tem nastala škoda, zato naročnik tudi v tem delu meni, da gre za zlorabo pravice do pravnega varstva.
- Višina finančno ekonomskega pogoja št. 7 pomeni manj kot dvakratnik zagotovljenih sredstev z DDV, kar po mnenju naročnika pomeni, da je predmetni pogoj sorazmeren s predmetom javnega naročila. Naročnikova zahteva, da so ponudniki v preteklih 3 letih razpolagali s finančnimi viri in posledično s količino posla v manj kot dvakratniku vrednosti konkretnega posla, je sorazmerna s predmetom naročila. Prav tako višina postavljenega finančnega pogoja glede na povprečne prihodke gospodarskih subjektov, ki delujejo na primerljivih poslih, ki je predmet konkretne oddaje, ne predstavlja posega v konkurenčnost ponudnikov.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji v skladu s petim odstavkom 44. člena ZJN-2 opredelil vrsto dokazila, ki ga bo štel kot relevantnega za izpolnjevanje pogoja glede blokade računa. Naročnik s tem, ko je jasno opredelil, da bo kot ustrezno dokazilo za izpolnjevanje pogoja upošteval potrdila vseh bank, pri katerih ima gospodarski subjekt odprt poslovni račun, ni kršil določb ZJN-2. Hkrati vlagatelj ni pojasnil, zakaj naj bi mu bilo s tem onemogočeno oddati popolno ponudbo. V primerjavi z BON obrazcem se dokazilo v obliki bančnega potrdila lahko hitreje in enostavneje pridobit, zato ni izkazana negativna posledica, ki s predpisanim pogojem bremeni vlagatelja.
- V zvezi s pogojem, da mora najemodajalec mehanizacije v ponudbi nastopati kot partner ali podizvajalec, naročnik citira definicijo podizvajalca in navaja, da je v okviru tega pogoja navedena le ključna oprema za izvedbo projekta. Iz tega je razvidno, navaja naročnik, da od ponudnika zahteva polno usposobljenost, kar terja zahtevnost predmeta naročila. Naročnik opozarja, da ZJN-2 dopušča sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov zgolj v primeru, ko je to primerno, in ne v vsakem primeru. Hkrati je iz pogoja razvidno, da se poleg najema dopušča tudi druge oblike pravnih relacij med lastnikom in uporabnikom opreme, naročnikova zahteva glede tega, da se lastnika opreme v ponudbi navede kot partnerja ali ponudnika, pa se nanaša le na razmerje najema, ne pa na ostale tudi dopustne oblike.
- Referenčne zahteve so po mnenju naročnika enake ali manjše od samega predmeta javnega naročila, s čimer je naročnik sledil načelu sorazmernosti. Zahtevana je ena primerljiva referenca za posamični sklop, ki vključuje enako zahtevnost del in objektov, ki so predmet konkretnega javnega naročila. Naročnik je z referenčnim pogojem želel preveriti tehnično usposobljenost ponudnikov, kar se izkaže z izvedbo primerljivih oz. istovrstnih del v preteklih letih.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 14. 5. 2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Državna revizijska komisija je dne 20. 5. 2013 prejela vlogo, s katero se je vlagatelj izjasnil o naročnikovem sklepu, s katerim je bil zavrnjen zahtevek za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da bi ga moral naročnik pozvati k pojasnilu, kdo je v imenu družbe Godina, d.o.o., podpisal pooblastilo, ter da bi v tem primeru ugotovil, da je pooblastilo podpisal zakoniti zastopnik družbe. Vlagatelj v nadaljevanju vloge odgovarja na druge naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Uvodoma je treba glede na ugotovitev naročnika, da naj pooblastila za zastopanje za družbo…
