GorSKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »izdelavo projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) in projekta za izvedbo (PZI) za ureditev vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Lineal, d. o. o., Jezdarska ulica 3, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 10. 6. 2015
GorODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 25.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.
GorObrazložitev
Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 1. 12. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11262/2014, in 4. 12. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 234-412184), ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav), z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015 ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo skupine gospodarskih subjektov Promico, d. o. o., Dunajska cesta 106, Ljubljana in Projektivni atelje – NG, d. o. o., Kersnikova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 4. 2015 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in razpisno dokumentacijo s tem, ko je:
vlagatelju onemogočil vpogled v vso ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika,
izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav bi jo moral izločiti zaradi nepopolnosti,
nedopustno dovolil dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe izbranega ponudnika v delih in obsegu, ki ni skladen z ZJN-2.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 13. 4. 2015 izjasnil o zahtevku za revizijo, pojasnil, zakaj se ne strinja z vlagateljevimi očitki, in predlagal, da ga naročnik oziroma Državna revizijska komisija zavrneta.
Naročnik je z sklepom št. 43001-54/2015/27 z dne 23. 4. 2015 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da je vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo v obsegu, ki ga določa zakon, da je ravnal skladno z 78. členom ZJN-2, ko je izbranem ponudniku omogočil dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe ter izbrani ponudnik ima zahtevane kadre, izpolnjuje pa tudi pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije.
Naročnik je kot prilogo dopisu št. 43001-54/2015/28 z dne 4. 5. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 5. 5. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, navedel pa je tudi, da se naročnik sploh ni opredelil do očitkov o onemogočenju vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj je naročniku zlasti očital, da mu je kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo (kot kršitev sedmega odstavka 22. člena ZJN-2) in da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti, ne pa jo izbrati, saj je nepopolna (kot kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), čemur je naročnik nasprotoval.
V odprtem postopku, ki je postopek, po katerem naročnik oddaja javno naročilo, naročnik odda javno naročilo potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna (drugi odstavek 41. člena ZJN-2). Popolna pa je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Če ponudba ni popolna, jo mora naročnik izločiti (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2). Naročnik je izbral ponudbo izbranega ponudnika, iz česar je treba razumeti, da jo je štel za popolno. Temu pa je vlagatelj nasprotoval in navedel, da so (bile) v ponudbi izbranega ponudnika takšne pomanjkljivosti, da te ponudbe ni mogoče šteti za popolno. Vendar vsaka pomanjkljivost ponudbe še ni razlog za njeno neposredno izločitev. Če je namreč ponudba formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), formalno nepopolna pa je tista ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni (prva poved iz 78. člena ZJN-2), pri čemer ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati tistih delov ponudbe, za katere ZJN-2 tako določa (tretji odstavek 78. člena ZJN-2), tistih formalnih pomanjkljivosti ponudbe, ki niso bistvene, pa mu ni treba ne dopolnjevati ne spreminjati (druga poved iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2).
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala tisti del zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vlagateljeve očitke o kršitvi njegove pravice do vpogleda v dokumentacijo.
Institut vpogleda v dokumentacijo v postopkih javnega naročanja ureja sedmi odstavek 22. člena ZJN-2, ki med drugim (prva poved) določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.
V drugi povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik organizirati vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje javnega naročila, v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Kadar pa ponudnik zahteva vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, pa mora naročnik skladno s tretjo povedjo iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja.
V petem odstavku 25. člena ZPVPJN je določeno, da rok za vložitev zahtevka za revizijo znaša osem delovnih dni po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila.
Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov (tj. Zakon o varstvu osebnih podatkov, Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.), tajne podatke (tj. Zakon o tajnih podatkih, Uradni list RS, št. 87/2001 s sprem.) ali gospodarske družbe (tj. Zakon o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.
Skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so, ne glede na prvi odstavek 22. člen ZJN-2, javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 3. 2015, ki jo je vložil na dan prejema dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015, zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in »vso ostalo spisovno dokumentacijo predmetnega javnega naročila kot so naročnikove zahteve za dopolnitve, dopolnitve izbranega ponudnika in ostalo spisovno dokumentacijo, s katero razpolaga naročnik v konkretnem javnem naročilu«, pri čemer je tudi zaprosil naročnika za pripravo kopij ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Naročnik je vpogled organiziral 24. 3. 2015 in o vpogledu vodil zapisnik (št. 43001-54/2015/13 z dne 24. 3. 2015). Na tem zapisniku o vpogledu so zavedeni tudi razlogi za zakritje posameznih podatkov (točki 4 in 5).
Vlagatelj lahko v postopku pravnega varstva po ZPVPJN uveljavlja tudi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, saj ta predstavlja eno izmed kršitev ZJN-2. Vendar ta kršitev ni taka kršitev, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila (gl. prva poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN). Vpogled v naročnikovo dokumentacijo v zvezi z izbiro najugodnejše ponudbe je namreč dejanje v postopku oddaje naročila, ki časovno in vsebinsko sledi sprejemu odločitve o oddaji naročila. Uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je v ZPVPJN tudi posebej urejeno (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato opozarja, da je iz prve povedi v petem odstavku 31. člena ZPVPJN razviden namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo (»Če vlagatelj dejstev in dokazov iz 5. točke prvega odstavka 15. člena ne more navesti ali predlagati, …«), ki je v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal trditev, da je naročnik izbral ponudbo, ki ni popolna, s čimer bi dosegel razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj ima v postopku pravnega varstva po ZPVPJN zato primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa le, da vpogleda v dokumentacijo (prim. zadeva št. 018-275/2014).
Vendar Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi mu moral naročnik omogočiti še vpogled v zakrite podatke o izpolnjevanju pogojev, ki jih je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo (podatki o nekaterih referencah gospodarskih subjektov in kadra; str. 4–6 zahtevka za revizijo), saj je ob upoštevanju predstavljenih izhodišč o namenu ugotavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo v nadaljevanju ugotavljala, ali je utemeljen vlagateljev očitek o nepravilni izbiri ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je namreč navedel takšno dejansko stanje in zanj predlagal dokaze, ki Državni revizijski komisiji že omogočajo ugotovitev, ali je naročnik kršil ZJNVETPS, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika (prim. zadeva št. 018-258/2014). Kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, je Državna revizijska komisija ugotovila posamezne kršitve, ki narekujejo razveljavitev odločitve o oddaji javna naročila, zato obravnava kršitev vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo ni ključna za rešitev zadeve. Vlagatelj si tudi v primeru dovolitve vpogleda v dokumentacijo, za katero je navedel, da mu jo je naročnik neupravičeno zakril, namreč ne bi izboljšal položaja. Odločitev o oddaji javnega naročila bi bila razveljavljena že na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navedel oziroma predlagal v zahtevku za revizijo.
Kljub navedenemu pa se je Državna revizijska komisija morala opredeliti do vlagateljevega očitka, da je vpogledal v dokumentacijo 24. 3. 2015, vendar mu je naročnik posredoval kopije ponudbe »šele v petek dne 27.3.2015«, zaradi česar »je imel tako samo na voljo dva delovna dneva za pregled ponudbene dokumentacije in pripravo revizijskega zahtevka. S tem mu je bila znatno kršena pravica do pravnega varstva.« Iz vlagateljevih navedb je razvidno, da že vlagatelj priznava, da je bil na vpogledu 24. 3. 2015 in da mu je naročnik omogočil vpogled v vsaj del dokumentacije (gl. točki 4 in 5 zapisnika o vpogledu št. 43001-54/2015/13 z dne 24. 3. 2015, gl. tudi prilogo k zahtevku za revizijo, kjer je vlagatelj predložil obrazec št. 5 iz ponudbe izbranega ponudnika, v katerem so sicer zakriti določeni podatki). Vlagatelj se je s ponudbo izbranega ponudnika torej z (lastnim) vpogledom seznanil že 24. 3. 2015, 27. 3. 2015 pa jo je le še prejel v fizični obliki, torej v fotokopiji. Za vlagatelja se je vpogleda udeležil tudi odvetnik, kar izhaja iz zapisnika o vpogledu št. 43001-54/2015/13 z dne 24. 3. 2015. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo 1. 4. 2015 po pošti priporočeno, kar je osmi delovni dan po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila (peti odstavek 1. člena ZPVPJN) in torej pravočasno [peti odstavek 25. člena ZPVPJN ter prvi in drugi odstavek 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) in drugi odstavek 111. člena ZPP) v povezavi s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN]. V čem naj bi to naročnikovo ravnanje pomenilo znatno kršitev pravice do pravnega varstva, vlagatelj ni konkretiziral, tega pa ne podpirata ne zahtevek za revizijo ne dokumentacija, ki jo je vlagatelj predložil zahtevku za revizijo. Vlagatelj je namreč uveljavljal pravno varstvo po ZPVPJN, saj je vložil zahtevek za revizijo (dolg je 27 strani), k njemu pa je predložena še posamezna dokumentacija, ki jo je vlagatelj – kljub zatrjevanim le dvema delovnima dnevoma – pridobil (pravočasno) celo iz arhivov drugega naročnika. Državna revizijska komisija sicer ni ugotovila niti kršitve roka iz tretje povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, saj je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo več kot le tri dneve pred potekom obdobja mirovanja. Vlagatelj je namreč dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-54/2015/8 z dne 12. 3. 2015 prejel 20. 3. 2015 (razvidno iz podpisane vročilnice), kar je bil petek, vpogled pa mu je naročnik omogočil že v torek (tj. že drugi delovni dan po vlagateljevem prejemu dokumenta z odločitvijo o oddaji javnega naročila), obdobje mirovanja pa bi poteklo 1. 4. 2014 (sedmi odstavek 79.a člena ZJN-2 v povezavi s 33. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 glede na peti odstavek 25. člena ZPVPJN).
Vlagatelj je tudi obsežno pojasnil (str. 6–11 zahtevka za revizijo), da je naročnik presegel zakonsko možnost dovolitve dopolnjevanja in spreminjanja ponudbe iz 78. člena ZJN-2, saj je dovolil izbranemu ponudniku, da je spremenil ponudbo tako, da je navedel nekatere nove kadre (za kadre pod zaporednimi številkami 9, 13 in 19), za kader pod zaporedno številko 3 pa je navedel druge reference. Vlagatelj je navedel, da tako širokega tolmačenja ne podpirata ne besedilo ZJN-2 ne pojasnila k predlogu ZJN-2E (tj. predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, ki je bil nato objavljen v Uradnem listu RS, št. 19/2014). Čeprav se zdijo vlagateljeva stališča tehtna, pa je treba vseeno upoštevati, da je v ZJN-2 določeno, da je formalno nepopolna tudi tista ponudba, ki ni popolna. Popolna ponudba (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) mora biti tudi pravilna, nepravilna pa je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik lahko določi tudi kadrovske pogoje (prva poved iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2), saj lahko tudi v zvezi s tem zahteva izpolnjevanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika. Način dokazovanja kadrovskih pogojev je določen v 45. členu ZJN-2. V obravnavani zadevi je naročnik določil kot merilo najnižjo ceno (točka IV.2.1 objav; alinea b prvega odstavka 48. člena ZJN-2) in ne merila ekonomsko najugodnejša ponudba (alinea a prvega odstavka 48. člena ZJN-2), zato »organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, dodeljenega za izvajanje zadevnega javnega naročila«, ki ga je vlagatelj izpostavil glede na možnost po Direktivi 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24), ni bila eno izmed meril (gl. vloga z dne 5. 5. 2015, str. 3). Tudi merila za ocenjevanje ponudb in pogoji za priznanje sposobnosti niso izenačeni po vsebini niti po Direktivi 2014/24 –, za implementacijo katere sicer še ni potekel rok (90. člen Direktive 2014/24), nanjo pa se ZJN-2 ne sklicuje –, saj je njun namen različen. Vlagatelj zato ne more uspeti z zatrjevanjem, da je prišlo v ponudbi izbranega ponudnika do posega v delu, ki se nanaša na merila. Glede siceršnjega vlagateljevega sklicevanja na Direktivo 2014/24 (v vlogi z dne 5. 5. 2015) je treba opozoriti na to, da je v njej med drugim določeno:
»Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko javni naročniki – razen če je v nacionalnem pravu, s katerim se izvaja ta direktiva, določeno drugače – zahtevajo, da zadevni gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo, dopolnijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da so takšne zahteve popolnoma skladne z načeloma enake obravnave in transparentnosti.« (tretji odstavek 56. člena) in
»Javni naročnik v skladu s členi 59, 60 in 61 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje, oziroma ali obstajajo razlogi za izključitev v skladu s členom 57. Javni naročnik od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje ustreznih pogojev za sodelovanje ali v zvezi z njim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Javni naročnik lahko od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, v zvezi s katerim obstajajo neobvezni razlogi za izključitev; tako zahtevo lahko od njega zahteva tudi država članica.« (drugi pododstavek prvega odstavka 63. člena).
Do posega v del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na merila, torej ni prišlo (prva alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2).
Do posega v del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na tehnične specifikacije, tudi ni prišlo (druga alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2), saj tehnična specifikacija v primeru javnih naročil blaga ali storitev skladno s prilogo 6 Uredbe o spremembah in dopolnitvi Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007 s sprem.) pomeni specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti blaga ali storitve, kot so stopnje kakovosti, stopnje okoljske primernosti, opis vseh zahtev (vključno z dostopnostjo za invalide) ter oceno skladnosti, kakovosti, uporabnosti izdelka, varnosti ali dimenzij, vključno z zahtevami važnih za blago glede imena, pod katerim se prodaja in izrazoslovje, simbole, preskušanje in preizkusne metode, pakiranje, označevanje in napise, navodila za uporabnike, proizvodne postopke in metode ter postopke za ocenjevanje skladnosti. Kadri kot kadrovski pogoj v tej definiciji niso zajeti.
Izbrani ponudnik brez zahtevanih kadrov ne bi mogel pridobiti javnega naročila, saj mu naročnik ne bi mogel priznati izpolnjevanja minimalne stopnje sposobnosti. Vprašanje pa je, ali je izpolnjevanje kadrovskega pogoja v primeru javnega naročila za storitve iz kategorije storitev št. 12 (gl. točka II.1.2 objav) primer, ki ga vključuje tretja alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2. Skladno s slednjo določbo ponudnik namreč ne sme dopolnjevati ali spreminjati tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe ponudnika glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Če torej ponudnik tega ne sme storiti zaradi omejitve iz tretje alinee tretjega odstavka 78. člena ZJN-2, naročnik dopolnitve ali spremembe ponudbe v takem delu ne more sprejeti. Vlagatelj je tako opozoril, da »slednja določba več kot očitno ne pomeni zgolj spreminjanja v delu, ki se veže na merila, ampak tudi širše razvrščanje in vrednotenje prejetih ponudb, saj drugače ne bi bila posebej zapisana« (str. 7 zahtevka za revizijo). Vlagateljevo opozorilo je do določene mere tehtno, saj so merila izrecno navedena v prvi alinei tretjega odstavka 78. člena ZJN-2, pri čemer je cena lahko dvakrat, enkrat samostojno (kot »skupna vrednost ponudbe«), drugič pa v smislu meril, saj je cena lahko samostojno merilo (alinea b prvega odstavka 45. člena ZJN-2) ali pa vključena v merilo ekonomsko najugodnejša ponudba (alinea a prvega odstavka 45. člena ZJN-2). Vendar je treba opozoriti, a je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-260/2014 navedla: »Vprašanje, kateri deli ponudbe se lahko dopolnjujejo ali spreminjajo, je urejeno v že citiranem tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, ki prepoveduje dopolnjevanje in spreminjanje v tistih delih, ki se nanašajo na ponudbene cene in ostala merila, na tehnične specifikacije (v smislu zamenjave predmeta naročanja) in na tiste dele ponudbe, ki lahko vplivajo na drugačno razvrstitev ponudb (pri čemer, kot izhaja iz citirane obrazložitve predloga, gre za razvrstitev ponudb glede na merila). Z uporabo argumenta a contrario je zato mogoče sklepati, da do dopolnitev in sprememb lahko pride v ostalih delih ponudbe, če naročnik ugotovi, da je pomanjkljivosti v njih mogoče označiti za formalno nepopolnost v smislu definicije iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.« Iz tega zato sledi, da tudi ta določba ZJN-2 ne onemogoča ponudniku, da dopolni ali spremeni svojo ponudbo v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje kadrovskega pogoja. Omejitev bi bila, če bi to hkrati pomenilo, da je prišlo do dopolnitve ali spremembe katerega izmed elementov, ki jih naštevata prva in druga alinea tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve očitke, da je naročnik izbral ponudbo, ki ni popolna.
Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje v celoti ne referenčnega pogoja iz podtočke 1 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 12), kjer je naročnik določil:
»Ponudnik lahko reference izkaže sam, s partnerji ali s podizvajalci.
Ponudnik mora izkazati naslednje reference:
da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega naročila uspešno izdelal kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (joint venture) ali podizvajalec:
- dva projekta zgornjega ustroja železniške proge v okviru projektne dokumentacijie na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist,
IN
- dva projekta podvoza pod železniško progo in/ali podhoda pod železniško progo in/ali premostitvenega objekta s prostim razponom več kot 10m na področju železniške infrastrukture v okviru projektne dokumentacije faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist,
IN
- dva projekta SV in TK naprav v okviru projektne dokumentacije na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist,
IN
- dva projekta voznega omrežja v okviru projektne dokumentacije na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist.
Reference morajo biti potrjene s strani naročnika referenčnih del.
Naročnik zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži v ponudbi, to delo tudi prevzame v izvajanje, kar mora biti iz ponudbe razvidno.
V primeru, ko je podpisnik referenčnega dela naročnik predmetnega razpisa ali njegov pravni predhodnik (velja za pogodbe DŽI, MZP in MZIP), posebna potrditev referenčnih projektov ni potrebna (velja za referenčna dela in za kadre). V tem primeru ponudnik prevzame tveganje, da takšen referenčni projekt v fazi preverjanja ponudbe mogoče ne bo potrjen.
DOKAZILO: Izpolnjen obrazec 5 in potrdila o referencah«,
ne v celoti kadrovskega pogoja iz podtočke 2 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 12–15), in sicer v delih, kjer je naročnik – ob upoštevanju objave 2. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4/2015 (kot tudi odgovora, objavljenega 2. 1. 2015, ob 9.27, na portalu javnih naročil), in 3. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 002-002008 – določil:
»Seznam strokovnega kadra, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega naročila. Ponudnik v seznamu navede imena in priimke delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, z navedbo njihove strokovne izobrazbe ter navede projekte, v katerih so sodelovali ter njihove naloge, ki so jih izvajali. Projekti morajo biti vezani na vsebino predmeta javnega naročila. Če ponudnik navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, mora predložiti za vsakega takega delavca tudi izjavo njegovega delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila. Tako pridobljeni osebni podatki bodo uporabljeni samo za potrebe tega postopka javnega naročanja in bodo varovani skladno z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Ur. list RS 94 – 07, uradno prečiščeno besedilo).
Ponudnik mora zagotoviti:
Zap. št. Število strokovnjakov: Področje/zahtevane reference
1 1
…
