Odločitev številka: 018-120/2017-6, z dne 25.8.2017, navajamo v celoti:
SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »nabavo, implementacijo in vzdrževanje Distribucijskega centra vodenja Elektra Ljubljana, d. d. (DCV EL)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GDB, Inženiring v energetiki, d. o. o., Tehnološki park 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Katarina Benedik, odvetnica v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana, d. d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 25. 8. 2017
ODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se:
(A) razveljavi točka 11.8.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in
(B) naročniku naloži, da:
- seznani gospodarske subjekte s testnimi procedurami že pred potekom roka za predložitev prijav,
- gospodarske subjekte jasno, natančno in nedvoumno seznani z obsegom in vsebino tehnične zahteve iz točke 3.7.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
- določneje odgovori na vprašanje, za katerega je bil objavljen odgovor na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20, in
- bolj natančno določi parametre iz točke 6.21 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo, kolikor mu ni ugodil že naročnik, zavrne.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva še v višini 2.162,51 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
Vlagatelj je v zvezi z naročilom:
- objava obvestila o naročilu – gospodarske javne službe 18. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-E01, in 19. 4. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 076-147693,
- objava popravka 28. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K01, in 29. 4. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 084-164298,
- objava popravka 18. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K02, in 26. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 100-199367,
- objava popravka 30. 5. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K03, in 31. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 103-206234,
- objava popravka 7. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K04, in 8. 6. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 108-218146,
pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo, ki ga je poslal 6. 6. 2017 po pošti priporočeno, in predlagal, da se »objavljeni javni razpis objavljen na Portalu javnih naročil št. JN003440/2017-E01 dne 18.04.2017 2017 in JN003440/2017-K01 - Popravek (EU 14 - SL), objavljeno dne 28.04.2017 ter JN003440/2017-K01 - Popravek (EU 14 - SL), objavljeno dne 28.04.2017 razveljavi in naročniku naloži, da objavi nov postopek oddaje javnega naročila, ki bo skladen z zahtevami ZJN-3«, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da »so pogoji in merila oblikovni netransparentno, nesorazmerno z javnim naročilom in zato omogočajo naročniku manipulacijo s posameznimi ponudniki in izbiro v naprej izbranega ponudnika, kateremu bo priznana sposobnost« in da »očitno želi protipravno omejiti konkurenco«.
Po vložitvi zahtevka za revizijo je bil 13. 6. 2017 objavljen popravek na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K05, in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije pa 16. 6. 2017 pod št. objave 2017/S 112-226384.
Naročnik je s sklepom št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017 zahtevku za revizijo ugodil v delu, ki se nanaša na »Nejasno/nepopolno definirane tehnične zahteve – drugič[,] Točka 4.10 - Poročila, (Poglavje 4 – SCADA); naročnik bo objavil čistopis točke v kateri bo na novo opredelil zahteve glede izdelave Poročil«, v preostalem delu pa ga je zavrnil. Naročnik je še odločil, da vlagatelju povrne stroške v višini 433,53 eurov.
Vlagatelj se je z vlogo, ki jo je poslal 23. 6. 2017 po pošti priporočeno, opredelil do naročnikovih navedb v sklepu št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017 in jim nasprotoval. Vlagatelj je tudi navedel, da bi mu moral naročnik vrniti takso v celoti.
Naročnik je kot prilogo dopisu št. 30-1/2017-26697 z dne 22. 6. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Državna revizijska komisija je zavrnila naročnikov predlog za postavitev izvedenca, saj je dejansko stanje zadostno razjasnjeno za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj je za naročilo storitev (točka II.1.3 objav; 5. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ki ga naročnik oddaja po postopku s pogajanji z objavo (točka IV.1.1 objav; 45. člen ZJN-3), pred potekom roka za predložitev prijav, kot je bil določen v času vložitve zahtevka za revizijo, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je izpodbijal posamezna naročnikova ravnanja. Naročnik je obravnaval zahtevek za revizijo in ugotovil, da je podana le ena izmed zatrjevanih kršitev. Naročnik je zahtevku za revizijo zaradi ugotovljene kršitve v zvezi s točko 4.10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s sklepom št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017 ugodil, v preostalem delu pa je zahtevek za revizijo zavrnil. Sklep št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017 je bil vlagatelju in njegovi pooblaščenki vročen 20. 6. 2017, kar je razvidno iz povratnic. Vlagatelj se je sklicujoč na peti odstavek 29. člena ZPVPJN z vlogo, ki jo je poslal 23. 6. 2017 po pošti priporočeno, opredelil do naročnikovih navedb v sklepu št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017. Kadar naročnik zahtevku za revizijo ugodi in le delno razveljavi postopek javnega naročanja, lahko vlagatelj v skladu s prvo povedjo iz drugega odstavka 29. člena ZPVPJN v roku treh delovnih dni od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo pri naročniku vloži predlog za začetek revizijskega postopka, v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN pa se lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz drugega odstavka 29. člena ZPVPJN tudi opredeli. Naročnik je v sklepu št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017 vlagatelja poučil o obojem. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj z vlogo, ki jo poslal 23. 6. 2017 po pošti priporočeno, opredelil do naročnikovih navedb v sklepu št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017. Čeprav se je vlagatelj v vlogi, ki jo je poslal 23. 6. 2017 po pošti priporočeno, izrecno skliceval le na peti odstavek 29. člena ZPVPJN in ne tudi na drugi odstavek 29. člena ZPVPJN, ni pa niti izrecno predlagal začetka revizijskega postopka, čeprav ga je naročnik o tem tudi poučil, je Državna revizijska komisija štela, da je vlagatelj predlagal začetek revizijskega postopka konkludentno, saj je nasprotoval naročnikovim navedbam iz sklepa št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017, poleg tega pa je pri zavrnitvi naročnikovega predloga za postavitev izvedenca zapisal, da »je razpisna dokumentacija netransparentna, pomanjkljiva in nedoločna, zaradi česar jo je potrebno razveljaviti«. Ker je naročnik že odločil o zahtevku za revizijo, ne da bi razveljavil vse (sporne) dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, bi vlagatelj posledico, za katero si prizadeva, lahko dosegel le še v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je zato štela, da ji je naročnik posredoval dokumentacijo in s tem tudi zahtevek za revizijo na podlagi druge povedi iz drugega odstavka 29. člena ZPVPJN. S prejemom posredovanega zahtevka za revizijo pri Državni revizijski komisiji se je začel revizijski postopek (30. člen ZPVPJN).
I. »Splošno - zavlačevanje z odgovori na zastavljena vprašanja preko Portala javnih naročil«
Vlagatelj je navedel, da:
- je 25. 4. 2017 postavil več vprašanj in zahtev po pojasnilih dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar je naročnik nanje odgovoril delno šele 17. 5. 2017,
- je 18. 5. 2017 v zvezi s temi odgovori, ki so bili »po večini zelo splošni in dvoumni« zahteval dodatna pojasnila, ki jih je naročnik podal šele 30. 5. 2017,
- je naročnik na druga vlagateljeva vprašanja, ki so bila postavljena 25. 4. 2017, odgovoril šele 23. 5. 2017, 26. 5. 2017 in 30. 5. 2017,
- je naročnik v odgovorih 26. 5. 2017 ob 11.40 in 11.44 navedel, da je spremenil vsebino poglavij 1.1. in 1.3., vendar je spremembe objavil šele 30. 5. 2017,
- naročnikovo ravnanje kaže na njegovo zavestno zavlačevanje z odgovori, da bi vlagatelja in druge gospodarske subjekte postavil v časovno stisko,
- je naročnik kršil ZJN-3, predvsem prvi odstavek 6. člena.
Naročnik se ni strinjal z vlagateljevimi navedbami.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik glede na ocenjeno vrednost naročila, ki vsaj dosega vrednost iz prve alinee točke b drugega odstavka 22. člena ZJN-3, in uporabljeni postopek oddaje naročila iz 45. člena ZJN-3 zagotovil objavo obvestila o naročilu – gospodarske javne službe tako na portalu javnih naročil kot v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (prva alinea točke b drugega odstavka 22. člena ZJN-3 v povezavi s 56. členom ZJN-3), s čimer je zagotovil transparentnost, kot jo določa drugi odstavek 6. člena ZJN-3. S tem, ko je vlagatelj navedel podatke o objavah na portalu javnih naročil, priznava, da je naročnik zagotovil objavo obvestila o naročilu vsaj na portalu javnih naročil. Vlagatelj je tudi priznal, da je naročnik zagotovil objavo odgovorov na portalu javnih naročil, saj je kot sporno izpostavil le dejstvo, da je naročnik odgovarjal na vprašanja in pozive v času, ki ga vlagatelj šteje za neprimerno dolgega. Vlagatelj je bil torej seznanjen z dodatnimi informacijami in ni bil zaradi pridobivanja informacij v drugačnem položaju kot drugi gospodarski subjekti, saj je enako kot drugi gospodarski subjekti lahko pridobil dodatne informacije na portalu javnih naročil (ravnanje, ki je skladno s 7. členom ZJN-3). Naročnik je torej zagotovil dodatne informacije v smislu prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 in te so postale del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), vendar je še nadalje sporno, ali je naročnikovo zagotavljanje dodatnih informacij skladno z ZJN-3 (in s tem tudi prvim odstavkom 6. člena ZJN-3) tudi s časovnega vidika.
Naročnik je najprej določil rok za predložitev prijav 15. 5. 2017 do 8.30 (točka IV.2.2 objave objava obvestila o naročilu – gospodarske javne službe 18. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-E01, in 19. 4. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 076-147693), ki ga je nato spremenil na 31. 5. 2017 do 8.30 (točka VII.1.2 objave popravka 28. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K01, in 29. 4. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 084-164298), potem na 15. 6. 2017 do 8.30 (točka VII.1.2 objave popravka 18. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K02, in 26. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 100-199367), kot končno pa 1. 9. 2017 do 8.30 (točka VII.1.2 objave popravka 13. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K05, in 16. 6. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 112-226384). Slednja sprememba roka za predložitev prijav se je zgodila po tem, ko je naročnik že prejel zahtevek za revizijo, vendar še preden je o njem odločil. Naročnik je namreč zahtevek za revizijo prejel 7. 6. 2017 (razvidno iz podatka iz štampiljke, odtisnjene na prvi strani zahtevka za revizijo), v točki VII.2 zadnjega popravka se sklicuje na prejeti zahtevek za revizijo, odločitev o zahtevku za revizijo pa je glede na datum na sklepu št. 30-1/2017-25637 sprejel 19. 6. 2017.
Na portalu javnih naročil so bile dodatne informacije objavljene 25. in 26. 4. 2017, 17., 23., 26. in 30. 5. 2017 ter 1., 2. in 7. 6. 2017.
Pri roku za predložitev prijav 15. 6. 2017 do 8.30 (točka VII.1.2 objave popravka 18. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K02, in 26. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 100-199367) so bili odgovori, ki so bili nazadnje objavljeni 7. 6. 2017, na razpolago gospodarskim subjektom več kot šest dni pred potekom roka za predložitev prijav.
V prvi povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, na katero se sklicuje tudi naročnik v sklepu št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017, je določeno, da če naročnik pravočasno prejme zahtevo, mora vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Ta določba ZJN-3 izrecno ureja rok za zagotavljanje dodatnih informacij, ki je odvisen od poteka roka za predložitev ponudb (enako izhodišče je mogoče razbrati iz alinee a tretjega odstavka 74. člena ZJN-3), v tej fazi postopka s pogajanji z objavo pa naročnik zbira šele prijave (gl. drugi odstavek 45. člena ZJN-3). Če je glede na vrsto postopka in ob odsotnosti drugih rokov (prim. drugo poved iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ki v nekaterih primerih določa še krajši rok, enako izhodišče pa je mogoče razbrati iz alinee a tretjega odstavka 74. člena ZJN-3) po analogiji položajev mogoče tolmačenje, da je naročnikova dolžnost zagotoviti dodatne informacije tudi za pripravo prijav, potem ni mogoče šteti, da bi bilo naročnikovo zagotavljanje dodatnih informacij več kot šest dni pred potekom roka za predložitev prijav v nasprotju z ZJN-3. To bi še zlasti veljalo, če bi bilo treba ZJN-3 tolmačiti tako, da naročniku ne nalaga dolžnosti, da zagotavlja dodatna pojasnila za pripravo prijav. Slednje bi tako tudi pomenilo, da naročnik ne bi mogel kršiti ZJN-3, če bi zagotovil informacije za pripravo prijav v času, ki ga je upošteval pri tem naročilu. Če namreč naročnik ne bi imel dolžnosti določenega ravnanja, ne bi mogel niti kršiti pravil, ki določajo roke, če se ta pravila, ki določajo roke, nanašajo na druge položaje.
Državna revizijska komisija tudi sicer ni mogla slediti vlagatelju, saj niti vlagatelju ni sporno, da je naročnik zagotovil dodatne informacije in vlagatelj se je z njimi seznanil. To, da naj naročnik ne bi zagotovil objave dodatnih informacij brez zavlačevanja (torej nemudoma) po prejemu vprašanj, na bistvo »biti seznanjen« ne vpliva. ZJN-3 sicer tudi ne določa, v kolikem času po prejemu vprašanj mora naročnik odgovoriti nanje, saj ZJN-3 zahteva pravočasen odziv na prejeta vprašanja, ki se ugotavlja od poteka roka za predložitev ponudb.
Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz I. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.
II. »Nenormalno kratek rok za pripravo ponudb«
Vlagatelj je navedel, da:
- je bil prvotno določeni rok za predložitev prijav »absolutno prekratek«,
- je naročnik »ne glede na večstopenjski postopek« »za prijavo zahteval praktično vse dokumente, ki se običajno zahtevajo za enostopenjski postopek, kar je razvidno iz razpisne dokumentacije (Splošni del, 3 POGOJI ZA UDELEŽBO, strani 22 do 26 torej 5 strani zahtev)«,
- je naročnik »sicer formalno predpisal ustrezen rok po ZJN-3 (30 dni od poslane objave), vendar je pri tem spregledal nekatera druga zakonska določila (kompleksnost, obveznost ogleda, …)«,
- je naročnik poslal obvestilo o naročilu v objavo v petek, 14. 4. 2017, vendar je to bilo zaradi prostega dneva v ponedeljek, 17. 4. 2017, objavljeno šele v torej, 18. 4. 2017,
- so gospodarski subjekti prijavo pripravljali v času prvomajskih praznikov in šolskih počitnic, kar »je potencialnim ponudnikom nedvomno oteževalo delo in krajšalo čas za pripravo prijav«,
- je 25. 4. 2017 naročnika na portalu javnih naročil pozval, naj podaljša rok za najmanj dva meseca, kar »je običajno za tako kompleksna javna naročila«,
- je bilo 26. 4. 2017 objavljeno podaljšanje roka le za 16 dni, in sicer do 31. 5. 2017,
- je »tudi tako podaljšani rok prekratek za redno pripravo ponudbe«, zato je naročnika 11. 5. 2017 pozval na podaljšanje roka za vsaj dva meseca,
- je bilo 23. 5. 2016 objavljeno novo podaljšanje roka, vendar le za 15 dni, in sicer do 15. 6. 2017,
- je večkratno podaljševanje roka za predložitev prijav tik pred potekom roka za predložitev prijav »norčevanje iz potencialnih ponudnikov, saj potencialni ponudniki sprejemajo odločitev o tem, ali bodo na določenem razpisu nastopali ali ne, tudi na podlagi časa, ki jim je na voljo za pripravo ponudbe. In ko enkrat sprejmejo odločitev o morebitnem nenastopanju zaradi prekratkega časa za pripravo prijave / ponudbe, se s predmetnim razpisom ne ukvarjajo več. Zato jim takšno podaljševanje ne koristi, saj je čas med enim in drugim obvestilom o podaljšanju za njih izgubljen, kar naročnik zelo dobro ve«,
- tako naročnikovo ravnanje »nedvomno izkazuje namero naročnika, da predmetno javno naročilo zaupa v naprej izbranem ponudniku, kateremu je bila vsebina javnega razpisa znana v naprej, ostali potencialni ponudniki pa so zato postavljeni v neenakopraven položaj«.
Naročnik se ni strinjal z vlagateljevimi navedbami.
Skladno s prvim odstavkom 74. člena ZJN-3 naročnik pri določanju rokov za prejem prijav za sodelovanje upošteva kompleksnost javnega naročila in čas, potreben za pripravo prijav, pri čemer ne sme poseči v minimalni rok iz prve povedi iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-3, ki je praviloma najmanj 30 dni od datuma, ko je bilo obvestilo o naročilu poslano v objavo. V drugi povedi iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-3 je določeno, da rok v nobenem primeru ne sme biti krajši od 15 dni.
V drugem odstavku 74. člena ZJN-3 je določeno, kdaj mora biti rok daljši od tistega, ki je določen v 45. členu ZJN-3. To je takrat, ko je ponudbe mogoče sestaviti šele po ogledu lokacije na kraju samem, če je ogled lokacije obvezen, ali po pregledu spremne dokumentacije k dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila na kraju samem. V drugem odstavku 74. člena ZJN-3 je izrecno naveden le rok za prejem ponudb, ne pa tudi prijav.
V tretjem odstavku 74. člena ZJN-3 je določeno, kdaj naročnik podaljša rok, vendar je tudi v tej določbi izrecno naveden le rok za prejem ponudb, ne pa tudi prijav.
Drugi in tretji odstavek 74. člena ZJN-3 sta v posameznih elementih enaka drugemu in tretjemu odstavku 66. člena Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/25), ki ravno tako izrecno navajata le ponudbe, ne pa tudi prijav.
Roki iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-3 in tretjega odstavka 74. člena ZJN-3 se štejejo v koledarskih dnevih, ne pa delovnih dnevih [tretji odstavek 3. člena Uredbe Sveta (EGS, Euratom) št. 1182/71 z dne 3. junija 1971 o določitvi pravil glede rokov, datumov in iztekov rokov (UL L 124 z dne 8. 6. 1971) v povezavi z drugo alineo drugega odstavka 1. člena ZJN-3 glede na uvodno pojasnilo 112 Direktive 2014/25].
Državna revizijska komisija najprej opozarja, da vlagatelj v postopku pravnega varstva varuje svoj položaj (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) in ne položaja drugih gospodarskih subjektov, saj vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (gl. drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi s 6. členom ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato ni mogla obravnavati vlagateljevih navedb v obsegu, ki pomeni očitek o omejevanju sodelovanja v postopku oddaje naročila drugih gospodarskih subjektov, ki niso vlagatelj ali (gospodarski) subjekti, ki bi z vlagateljem sodelovali pri oddaji naročila. Med take navedbe je treba uvrstiti navedbe o nezmožnosti sodelovanja zaradi oblikovanja volje za sodelovanje v postopku oddaje naročila, ki je odvisna od dolžine roka za predložitev prijav in večkratnega določanja novega roka (»podaljševanja tega roka«). Iz vlagateljevih navedb namreč izhaja, da se je vlagatelj seznanil s tem naročilom na portalu javnih naročil, da je seznanjen z dodatnimi informacijami in da je tudi tvorno sodeloval v razpisni fazi. Vlagatelj je namreč navedel, da je na portalu javnih naročil zastavljal vprašanja, da je bil na ogledu in je vpogledal v podatke o varnostni politiki pri naročniku. Vlagatelj se je torej »ukvarjal« »s predmetnim razpisom« (prim. str. 4 zahtevka za revizijo) kljub zatrjevanemu prekratkemu roku za predložitev prijav. To je počel tudi v času, ko je bil prvotno določeni rok že spremenjen (»podaljšan«).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni sporno, da je naročnik prvotno določil rok, ki zadošča minimalnemu roku iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-3, vendar je izpostavil, da bi moral naročnik pri določanju roka tudi upoštevati druge zahteve iz prvega odstavka 74. člena ZJN-3. Vlagatelj je tudi priznal, da je naročnik ta rok spremenil (»podaljšal«), vendar je navedel, da je to storil neprimerno. Iz vlagateljevih navedb je tako razvidno, da vlagatelj kot problematična izpostavlja tako rok za predložitev prijav kot spremenjeni (»podaljšani«) rok. Če bi se lahko potrdilo izhodišče, da so v tretjem odstavku 74. člena ZJN-3 določena le pravila v zvezi s podaljšanjem roka za predložitev ponudb, ne pa tudi prijav, bi bili vlagateljevi očitki o neprimerni določitvi spremenjenega (»podaljšanega«) roka za predložitev prijav neutemeljeni, saj naročnikovo ravnanje v zvezi s temi roki ne bi pomenilo kršitve tretjega odstavka 74. člena ZJN-3. Bi pa se še vedno lahko postavilo vprašanje, ali je bil prvotno določen rok skladen z ZJN-3. Vendar bi po drugi strani odgovor na to vprašanje izgubil smisel, saj je naročnik z objavo popravka 13. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K05, in 16. 6. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 112-226384, izpolnil ravno tisto, za kar si je vlagatelj prizadeval v zahtevku za revizijo. Naročnik je namreč rok za predložitev prijav spremenil (podaljšal) za več kot dva meseca, in sicer v enem kosu, ne pa v več delih. Četudi bi bil prvotno določeni rok nezakonit, bi to nezakonitost naročnik torej popravil na način, za katerega si je prizadeval vlagatelj (Državna revizijska komisija se pri tem ne izreka, ali bi bila taka poprava sicer zakonita). Vendar je to stališče glede na okoliščine tega primera smiselno le, če je bil prvotno določeni rok za predložitev prijav določen v nasprotju z ZJN-3. Če ta prvotni rok za predložitev prijav namreč ni bil določen v nasprotju z ZJN-3, potem rok, ki ga je naročnik določil naknadno, ne bi pomenil popravljanja nezakonitosti. Državna revizijska komisija je zato odločala tudi o tem vlagateljevem očitku.
Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je naročnik v 3. točki na str. 22–26 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil »Pogoj[e] za udeležbo«, vendar zgolj to ne dokazuje, da naročnik ni upošteval kompleksnosti naročila in časa, ki je potreben za pripravo prijav, kot to zahteva prvi odstavek 74. člena ZJN-3. Vlagatelj namreč niti ni navedel, da v prvotno določenem času ni mogoče pripraviti ali/in pridobiti zahtevanih dokazil in prilog k prijavi, temveč je navedel, da prvotno določeni rok ne omogoča priprave »kvalitetne prijave«. Državna revizijska komisija dodaja, da je iz vlagateljeve navedbe, da je to, da so bili v roku za predložitev prijav vključeni prosti dnevi (prvomajski prazniki in šolske počitnice), kar naj bi »potencialnim ponudnikom nedvomno oteževalo delo in krajšalo čas za pripravo ponudbe«, razvidno, da naj bi bila priprava prijave otežena, ne pa onemogočena.
Vlagatelj je tudi navedel, da so se v prvotno določenem roku znašli prosti dan (velikonočni ponedeljek), prvomajski prazniki in šolske počitnice, kar skrajšuje čas za pripravo prijav, vendar niti ti razlogi ne uspejo že utemeljiti stališča, da ta rok ni bil določen skladno s prvim odstavkom 74. člena ZJN-3. Ne more biti namreč odločilno, ali je priprava prijave odvisna od subjektivnega stališča do dolžine roka, temveč je treba primernost dolžine roka ugotavljati z objektivnih izhodišč. Razlogov, ki bi z objektivnih izhodišč utemeljevali neprimernost dolžine roka za pripravo prijave v prvotno določenem roku, pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel.
Vlagatelj se je tudi skliceval na »zakonska določila (kompleksnost, obveznost ogleda, …)«, vendar je to le sklicevanje na terminologijo, ne pa na dejansko stanje konkretnega primera.
Vlagatelj tako ni navedel, v čem bi bilo to naročilo kompleksno, da zahteva daljši rok za pripravo prijav. Če je bilo to mišljeno zaradi števila dokazil in prilog k prijavi iz 3. točke na str. 22–26 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, se je Državna revizijska komisija o tem že izjavila.
Državna revizijska komisija v zvezi z ogledom ugotavlja, da tudi v primeru, če bi se za obravnavano naročilo lahko uporabil drugi odstavek 74. člena ZJN-3, vlagatelj ni navedel, kako je obvezni ogled (točka 1.26.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) vplival na vlagateljevo (ne)možnost priprave prijave v prvotno določenem roku za predložitev prijav. Iz vlagateljevih navedb tako izhaja, da je sklicevanje na vsebino drugega odstavka 74. člena ZJN-3, če bi se ta uporabil tudi za obravnavano naročilo, le sklicevanje na kršitev ZJN-3, ki bi jo vlagatelj uveljavljal v javnem interesu, do česar sicer ni upravičen (gl. drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi s 6. členom ZPVPJN).
Vlagatelj je tudi opisal, kako je potekalo izmenjevanje informacij na portalu javnih naročil, vendar je iz teh navedb razvidno le, da je vlagatelj predlagal spremembo (»podaljšanje«) roka, čemur je naročnik ugodil, a ne v dolžini, ki jo je vlagatelj predlagal. Iz teh vlagateljevih navedb ni razvidno nič o kompleksnosti naročila.
Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti, da bi naročnik določil prvotni rok za predložitev prijav v nasprotju s prvo povedjo iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-3. Kar logično tudi pomeni, da prvotno določeni rok tudi ni bil krajši od roka iz druge povedi iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-3. Če pa bi se za obravnavano naročilo uporabil tudi drugi odstavek 74. člena ZJN-3, vlagatelj ni izkazal posega v svoj položaj in zato za (meritorno, vsebinsko) obravnavo ni izpolnjen pogoj iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve.
Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz II. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.
Ob predstavljenem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bil zahtevek za revizijo pravočasen v smislu prvega odstavka 25. člena ZPVPJN tudi v delu, v katerem je vlagatelj očital kršitev v zvezi z določitvijo prvotnega roka za predložitev prijav. Če zahtevek za revizijo v tem delu ne bi bil pravočasen, do (meritorne, vsebinske) obravnave tega dela ne bi prišlo. Kar toliko bolj pomeni, da vlagatelj ni bil prikrajšan za pravno varstvo o delu zahtevka za revizijo, v katerem je očital kršitev v zvezi z določitvijo roka za predložitev prijav, saj je Državna revizijska komisija večino tega dela zahtevka za revizijo (meritorno, vsebinsko) obravnavala.
III. »Kriteriji za priznanje sposobnosti niso jasno navedeni«
Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik 30. 5. 2017 spremenil točki 1.1 in 1.3 v točki II.2.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (»Opis javnega naročila«),
- pred tem strani 4 in 5 Splošnih pogojev nista bili usklajeni, saj je na str. 4 bilo navedeno, da bo strokovna komisija ugotavljala sposobnost in usposobljene ponudnike pozvala k izdelavi demo sistema, v na str. 5 pa je bilo navedeno, da bo naročnik pozval tehnično ustrezne ponudnike k izdelavi demo sistema, dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila pa sicer ni določala pogojev oziroma kriterijev, kateri ponudnik se šteje, da je usposobljen, niti kateri ponudnik se šteje, da je tehnično ustrezen, niti ni bil določen rok, v katerem naj bi strokovna komisija sprejela te odločitve,
- je naročniku v zvezi s tem 25. 4. 2017 na portalu javnih naročil zastavil vprašanje, na katerega pa ta ni direktno odgovoril, temveč je bil objavljen delni odgovor šele 26. 5. 2017 ob 11.45, da dodaja celovit odgovor glede izvede demo sistema in da je spremenil točki 1.1 in 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, to sprememba pa bo objavljena na portalu javnih naročil, kar se je zgodilo šele 30. 5. 2017,
- demo sistem ni bil predmet vprašanja, ampak pogoji in kriteriji za uvrstitev v drugo fazo postopka,
- že to naročnikovo ravnanje kaže na to, da naročnik nima namena voditi postopka oddaje naročila transparentno in enakopravno do vseh gospodarskih subjektov,
- niti sprememba točke 1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne navaja jasnih in nedvoumnih pogojev in kriterijev za priznanje usposobljenosti za uvrstitev v drugo fazo postopka oddaje naročila, saj ne določa, kaj je naloga oziroma namen pregleda prijav, ki ga opravi strokovna komisija v prvi fazi, niti ne določa, kateri gospodarski subjekti bodo povabljeni k testiranju demo funkcionalnosti,
- je iz spremenjene točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila mogoče sklepati, da je eden izmed pogojev za uvrstitev v drugo fazo postopka uspešna izvedba demo sistema, vendar je v prvi fazi postopka treba predložiti številne dokumente, za katere ni navedeno, kako se bo ugotavljalo, ali so ustrezni ali ne,
- ni navedeno, »v kolikšnem času po odpiranju ponudb bo« naročnik »sprejel odločitev o usposobljenih ponudnikih«,
- iz besedila določbe v zvezi s Tabelami tehniške usklajenosti (Priloga št. 16), da bo vsebina izpolnjevanja tehničnih zahtev predmet nadaljnje obravnave, je razvidno, da bo naročnik odločal na podlagi kriterijev, ki so znani samo njemu, saj ni nikjer navedel, kako bo obravnaval vsebino, ki bo predmet nadaljnje obravnave, niti ni navedel, kaj bo štel za ustrezno,
- je naročnik kršil prvi odstavek 6. člena ZJN-3, pomanjkljiva in nasprotujoča si dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila pa ogroža zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov iz 7. člena ZJN-3.
Naročnik se ni strinjal z vlagateljevimi navedbami.
Vlagatelj je v vlogi, ki jo je poslal 23. 6. 2017 po pošti priporočeno, nasprotoval naročnikovim navedbam iz sklepa št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017, pri čemer je tudi navedel, da je naročnikova zahteva za izvedbo demo testiranja nezakonita, ker za ugotavljanje tehnične in strokovne sposobnosti 77. člen ZJN-3 omogoča le predložitev dokazil iz 78. člena ZJN-3, med njimi pa ni možnosti demo testiranja. Vlagatelj je tudi navedel, da zahteva za izvedbo demo testiranja nepotrebna in nesorazmerna, saj morajo gospodarski subjekti za vsako funkcionalnost predložiti reference. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj odgovarjal na naročnikove navedbe iz sklepa št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017, je tudi razširil svojo trditveno podlago iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni navajal, da bi bilo demo testiranje nezakonito že samo po sebi, pač pa je nasprotoval načinu določitve vsebine testiranja. Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo ni navajal, da ne bi obstajala zakonita podlaga za izvedbo demo testiranja. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ni izpodbijal demo testiranja z vidika nepotrebnosti in nesorazmernosti, ker je naročnik že zahteval predložitev referenc. Vlagatelj je sicer v sklopu kršitev pod naslovom »Neuresničljive tehnične zahteve za izvedbo DEMO sistema«, 1. točka, opozoril, da je zahteva za demo testiranje nesorazmerna zaradi stroškov, pri čemer »so dokazovanju usposobljenosti, kot jo bo naročnik lahko preverjal s to zahtevo, namenjene predvsem reference…
