Odločitev organa navajamo v celoti:
»Številka: 018-175/2016-6
SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup igel« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Medis, farmacevtska družba, d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče, ki jo zastopa Odvetniška družba Brezovec o.p., d.o.o., Beethovnova ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.10.2016
GorODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavi sedmi odstavek 13. točke Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe za javno naročilo po odprtem postopku z oznako ODIGLE-9/2016.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.300,59 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
GorObrazložitev
Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 30.05.2016 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 002079/2016-B01.
Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 02.09.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se sporni deli razpisne dokumentacije razveljavijo in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da mu naročnikove kršitve sicer ne onemogočajo oddajo ponudbe, vplivajo pa na vzpostavitev njegovega neenakopravnega položaja v primerjavi z ostalimi ponudniki, naročnik pa je z njimi posegel tudi v načeli sorazmernosti in transparentnosti, prav tako naročniku omogočajo arbitrarno ravnanje, kar vse škodno vpliva na vlagateljev položaj. Zatrjuje, da je naročnik določil nesorazmerno visoko pogodbeno kazen in ni definiral obsega ter vsebine prilagoditev okvirnega sporazuma, da je zahteva po fiksnosti cen nesorazmerna, ter da je določen prekratek rok za pripravo dopustne ponudbe. Navaja, da je javno naročilo razdeljeno na sklope, zato bi se moral vsak sklop ločeno upoštevati pri določitvi višine pogodbene kazni. V prvem odstavku 25. člena vzorca krovnega okvirnega sporazuma naročnik opredeljuje pogodbeno kazen za vsak dan zamude, pri čemer je slednja določena v višini 0,5 % od vrednosti posameznega naročila. Ker se pogodbena kazen veže na vrednost celotnega naročila in ne na vrednost zamujene dobave, je takšna zahteva nepravična, pretirano stroga in v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Naročnik tako lahko (na primer) pri zadnji dobavi, ki predstavlja le 1 % pogodbene vrednosti, obračuna 0,5 % pogodbene kazni od vrednosti celotnega naročila. S takšno vzpostavitvijo superiornega položaja naročnika je kršen 4. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS št. 97/2007 s spremembami; v nadaljevanju: OZ), ki določa, da so udeleženci v obligacijskih razmerjih enakopravni, iz navedenega razloga pa je ta del okvirnega sporazuma tudi ničen. Vlagatelj še navaja, da so nesorazmerni tudi pavšalni zneski pogodbenih kazni. Navaja, da se takšna nesorazmernost kaže zlasti pri manjših sklopih (na primer pri sklopih 11b, 8a in 3), saj lahko naročnik za dobavo, ki je vredna komaj 600 EUR z DDV, v primeru (količinske in kakovostne) neuspešne reklamacije, uveljavlja pavšalno pogodbeno kazen v višini 1.000,00 EUR. Takšna zahteva je nesorazmerna zlasti tudi zato, ker ima naročnik poleg tega možnost uveljavljanja pogodbene kazni za zamudo (v višini 0,5 % od vrednosti naročila) in pravico do povračila vse nastale škode zaradi zamude dobave. Enako nesorazmernost vsebujeta peti in šesti odstavek 25. člena vzorca okvirnega sporazuma, ki določata pavšalni višini pogodbene kazni v primeru kritnega kupa (v višini 1.000,00 EUR) in v primeru nepredloženega ali nepravilno predloženega statističnega poročila (v višini 300,00 EUR). Pogodbene kazni, definirane s pavšalnimi zneski, so nesorazmerne z vrednostjo posameznih sklopov, saj najmanj v sklopih 11b, 8a in 3 pomenijo tudi višji znesek od pogodbene vrednosti sklopa, ali pa vsaj nesorazmerno visok del vrednosti sklopa. Navedeno spravlja v neenakopraven položaj tiste ponudnike, ki kandidirajo za sklope, ki so vrednostno nižji. Vlagatelj nadalje navaja, da razpisna dokumentacija v 13. točki Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe za javno naročilo po odprtem postopku z oznako ODIGLE-9/2016 (v nadaljevanju: Navodilo gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe) dopušča prilagoditve in dopolnitve vzorca posameznih okvirnih sporazumov, pri čemer ni znano, kateri interni akti posameznih naročnikov bodo lahko vplivali na takšne spremembe. Interni akti posameznih naročnikov niso definirani niti po vrsti niti po časovnici, kar pomeni, da se vlagatelj z njimi ne more seznaniti, prav tako ne more ugotoviti, ali se upoštevajo zgolj tisti interni akti, ki so bili sprejeti in/ali veljavni pred rokom za oddajo ponudb. Naročnik na ta način spravlja v neenakopraven položaj vlagatelja in ostale ponudnike. Naročnikovo pojasnilo, objavljeno na Portalu javnih naročil, in sicer, da v danem primeru ne gre za spremembo bistvenih elementov, ne odpravlja možnosti arbitrarnega poseganja v določbe okvirnega sporazuma. Že zgolj dejstvo, da je naročnik dopustil možnost spremembe na naveden način, dopušča arbitrarno interpretacijo »bistvene« ali »nebistvene« spremembe vzorca okvirnega sporazuma. Za naročnika morda nebistvena sprememba vzorca okvirnega sporazuma (na primer odrejeno šolanje kadrov z vzorci, posebni režimi dobav sprejema dobav …) lahko za vlagatelja pomeni bistven poseg v ponudbeno ceno, s čimer mu je lahko ob dejstvu, da s spremembami ni bil seznanjen, povzročena velika poslovna škoda. Takšna dikcija je v nasprotju s petim odstavkom 48. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ter drugim in tretjim odstavkom 67. člena ZJN-3, ter hkrati posega v temeljna načela javnega naročanja. Vlagatelj še zatrjuje, da je zahteva iz drugega odstavka 7. člena vzorca krovnega sporazuma nesorazmerna, saj na njeni podlagi ni mogoče oceniti, kakšno obdobje fiksnosti cen se zahteva. Takšno obdobje je lahko dolgo tudi 6 mesecev, kar predstavlja nesorazmerno zahtevo v primerjavi s prvotnim 12 - mesečnim zagotavljanjem fiksnosti cen. V branži medicinske opreme namreč redno prihaja do nihanja cen, zato je zagotavljanje fiksnosti cen (za 18 mesecev ali več) povezano z velikimi riziki. S podaljšanjem navedenega obdobja, še opozarja vlagatelj, pa se bistveno spremenijo tudi količine. Situacija na trgu za posamezni artikel se namreč lahko v primerjavi s trenutkom, v katerem je ponudnik oblikoval ceno za ocenjeno količino v 12 mesečnem obdobju, bistveno spremeni in ponujenih igel ni več mogoče zagotoviti po prvotno ponujeni ceni. Vlagatelj očita naročniku tudi prekratek rok za oddajo ponudbe. Zatrjuje, da je bil naročnik večkrat opozorjen na prekratek rok za oddajo ponudb, saj je neprestano spreminjal tehnične zahteve, poleg tega naročnik kljub 210 odgovorom ni objavil popravka razpisne dokumentacije. Od zadnjega naročnikovega pojasnila do poteka roka za oddajo ponudb je namreč ostalo zgolj 6 delovnih dni, kar pa je (ob dejstvu, da je potrebno proučiti obsežno razpisno dokumentacijo in pripraviti prospektni material) za ponudnike, ki se prijavljajo na več kot en sklop, prekratek rok. Dejstvo je namreč, da ponudniki do objave zadnjih vprašanj niso vedeli, ali bo naročnik še spremenil razpisno dokumentacijo. Glede na to, da naročnik terja fiksnost cen za najmanj 12 mesecev, ter da so po posameznih sklopih, za katere ima vlagatelj interes oddati ponudbo, razpisane večje količine, terja proces oblikovanja ponudbenih cen najmanj 12 delovnih dni od zadnjega naročnikovega pojasnila.
Naročnik je z dokumentom št. 4301-5/2016/65, z dne 15.09.2016, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da vlagatelj z nobeno izmed domnevnih kršitev ni postavljen v bistveno slabši položaj, poleg tega so očitki pavšalni in nedokazani. Naročnik povzema določilo 25. člena vzorca krovnega sporazuma in zatrjuje, da iz njega jasno izhaja, da pojem »posamezno naročilo« ne pomeni celotne vrednosti javnega naročila. Pavšalne pogodbene kazni, kot jih definira 25. člen vzorca okvirnega sporazuma, pa se ne uveljavljajo neposredno in v vsakem primeru, temveč vključujejo predhodno reklamacijo (kakovostno in količinsko), 2x uveljavljanje kritnega kupa ter opomin, naročnik pa bo pred uveljavljanjem takšne pogodbene kazni presojal sorazmernost v vsakem primeru posebej. Pogodbene kazni so sorazmerne razpisanemu predmetu, saj gre v obravnavanem primeru za nakup artiklov, ki jih bolniki nujno potrebujejo. Poleg tega revizijski in predrevizijski postopek nista namenjena obravnavanju kršitev OZ, saj se takšne kršitve že po naravi stvari lahko uveljavlja šele po nastanku obligacijskega razmerja, to pa v konkretnem primeru še ni nastalo. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo ne nedefiniran obseg in vsebino prilagoditev okvirnega sporazuma. Navaja, da mu spremembe razpisne dokumentacije preprečuje že določilo 67. člena ZJN-3, nebistvenih sprememb pa tudi ni mogoče subsumirati pod določilo petega odstavka 48. člena ZJN-3. Sporna določba razpisne dokumentacije namreč omogoča le spremembe posameznih nebistvenih delov vzorca okvirnega sporazuma, kot so določitev dodatnih skrbnikov pogodbe, podpis večjega števila izvodov pogodbe itd. Prav tako se naročnik ne strinja z očitki, ki se nanašajo na nedefinirano obdobje, v katerem morajo biti cene fiksne in nespremenljive. Navaja, da takšno možnost, kot del standardnih določil, uspešno uporablja tudi pri drugih postopkih, ki jih vodi. Tudi sicer se krovni okvirni sporazum sklepa za 24 - mesečno obdobje, tako da fiksnost cen že iz tega razloga ne more trajati nedefinirano časovno obdobje. Poleg tega je že z odgovori na Portalu…
