Odločitev DKOM 018-196/2016-5navajamo v celoti
»SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup hemokulturnega sistema z vzdrževanjem in dobava pripadajočega potrošnega materiala«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MIKRO + POLO, d. o. o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 11. 2016
GorODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta, št. 091-9-14/16 »Odločitev o oddaji naročila« z dne 15. 9. 2016.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 24.668,74 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
GorObrazložitev
Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 31. 5. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN001982/2016-B01, dne 1. 6. 2016 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2016/S 104-185276. Dne 29. 8. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil objavil, da bo predmetno naročilo dodelil ponudniku Medias International, d. o. o., Leskoškova cesta 9D, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), dne 7. 9. 2016 pa je izdal sklep, s katerim je odločitev o oddaji razveljavil, in sicer zato, ker je ugotovil, da zakoniti zastopnik izbranega ponudnika ni podpisal menične izjave. Dne 15. 9. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil ponovno objavil, da bo predmetno naročilo dodelil izbranemu ponudniku. Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ponovno izbral kot najugodnejšo, ker je po preučitvi mnenja banke in sodne prakse ugotovil, da menična izjava za plačilo po menici ni več potrebna.
Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 27. 9. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot nedopustno in jo zavrniti. Vlagatelj zatrjuje naslednje nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika:
1. Izbrani ponudnik je kot zavarovanje za resnost ponudbe predložil menico in menično izjavo, pri čemer pa je predložil nepodpisano menično izjavo. Zavarovanje ni bilo predloženo v taki vsebini, kot je zahteval naročnik, zato je to razlog za izločitev ponudbe, pomanjkljivost pa je take narave, da je ni mogoče odpraviti, ne glede na to, ali se napaka nanaša na menični blanket ali na menično izjavo. Vlagatelj se pri tem sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da sklicevanje naročnika na mnenje ene izmed bank ter na prakso sodišča ni relevantno, saj bi to pomenilo, da meničnega pooblastila oz. izjave sploh ne bi bilo treba predložiti.
2. Sistem, ki ga ponuja izbrani ponudnik, zagotavlja procesiranje krvi, ne zagotavlja pa procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Izbrani ponudnik je to funkcionalnost dokazoval z brošuro in navedbo članka, ki pa se nanaša na aparat Bactec 9240 in steklene stekleničke, čeprav je predmet ponudbe aparat Bactec FX400 s plastičnimi stekleničkami. V navodilih za uporabo ponujenih stekleničk, ki so predmet ponudbe izbranega ponudnika, je navedeno, da so stekleničke namenjene procesiranju krvi, zato jih naročnik ne more uporabljati za procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin. Proizvajalec BD ima sicer tudi stekleničko, s katero je mogoče procesirati tudi sterilne telesne tekočine, vendar pa je izbrani ponudnik ni ponudil. Izbrani ponudnik ponudbe v tem delu ne more dopolniti, saj bi to pomenilo poseg v tehnične specifikacije in merila, ker je bila plastična steklenička nagrajena z eno točko v okviru meril.
3. Izbrani ponudnik se je pri dokazovanju zahteve, da mora biti zagotovljeno odloženo vstavljanje hemokultur v sistem do 24 ur, skliceval na dokazilo, kjer se ponovno nahaja članek, objavljen leta 1996, veliko preden je proizvajalec dal na tržišče aparat Bactec FX400, pri čemer je bil v članku uporabljen aparat Bactec 9240. Izbrani ponudnik se sklicuje tudi na brošuro iz leta 2008, ko na trgu ni bilo niti plastičnih stekleničk niti aparata Bactec FX400. Tudi izjava proizvajalca je datirana na leto 2005 in zato ne more predstavljati ustreznega dokazila. V priloženih navodilih za uporabo ponujenih stekleničk je navedeno, da je treba hemokulture vstaviti v sistem »as soon as possible«, to pa ne omogoča odloženega vstavljanja v sistem. Navedba izbranega ponudnika na predračunu, da je treba stekleničke hemokultur vstaviti v aparat v najkrajšem možnem času, če to ni možno, pa se jih lahko v aparatu shranjuje do 20 ur na 35C ali do 48 ur na sobni temperaturi, tudi kaže na to, da »as soon as possible« ne pomeni odloženega vstavljanja. Izbrani ponudnik z lastno navedbo ne more določati, kako se lahko odloženo vstavlja v aparat, dopolnjevanje ponudbe pa v tem delu ni možno, saj bi to pomenilo poseg v tehnične specifikacije.
4. Izbrani ponudnik je predložil izpolnjen ESPD obrazec in obrazec OBR-5, s katerima je dokazoval, da ni bil obsojen za kazniva dejanja, le za L. S., ki je zakoniti zastopnik, ne pa tudi za člane nadzornega sveta.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 4. 10. 2016 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi izbrani ponudnik navaja, da je predložil ustrezno finančno zavarovanje, ki je naročniku, upoštevajoč veljavne predpise in sodno prakso, zagotavljalo unovčitev. Prav tako navaja, da ponujeni sistem izpolnjuje vse tehnične zahteve naročnika in da je za zakonitega zastopnika predložil vsa zahtevana dokazila, če bi naročnik menil, da je ponudba nepopolna, pa bi lahko vlagatelja pozval k dopolnitvi.
Naročnik je s sklepom z dne 12. 10. 2016 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa odgovarja na posamezne revizijske navedbe v zvezi z dopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika:
1. Menična izjava, ki jo je predložil izbrani ponudnik, je podpisana, vendar ne lastnoročno. Na izjavi je faksimile podpisa, s tem pa je izbrani ponudnik sledil naročnikovim zahtevam, saj v razpisni dokumentaciji ni bilo določeno, da bi morala biti menična izjava podpisana lastnoročno. Sicer pa tako iz izjave banke kot tudi iz sodne prakse izhaja, da za vnovčljivost menice ni potrebna menična izjava, kar pomeni, da bi lahko naročnik vnovčil garancijo, če bi nastopil kateri izmed navedenih razlogov.
2. Naročnik pozna tako sistem, kot ga ponuja izbrani ponudnik, kot tudi sistem, ki ga ponuja vlagatelj, oba sistema pa sta po mnenju naročnika enakovredna. Naročnik je, preden je objavil razpis, opravil raziskavo trga in ugotovil, da vsi laboratoriji uporabljajo aparate enega ali drugega proizvajalca. Vodje laboratorijev so zagotovili, da so z vsemi aparaturami zadovoljni in da v njih procesirajo tudi tipe vzorcev, ki jih problematizira vlagatelj.
3. Naročnik je nekaznovanost ponudnika in njegovih zakonitih zastopnikov preverjal preko e-Dosjeja, na podlagi česar je ugotovil, da je kot zakoniti zastopnik vpisan le S. L. Drugje ni bilo podatka, da bi imel izbrani ponudnik člane nadzornega organa. Če bi naročnik to vedel, bi tudi te člane preveril.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 12. 10. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 10. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.
Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot nedopustno, in sicer zato, ker naj izbrani ponudnik, kot zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, ne bi podpisal menične izjave.
Gre za vprašanje, ki se nanaša na pravilnost predložitve finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe je, kadar ga naročnik zahteva, del ponudbene dokumentacije, kar izhaja iz drugega odstavka 93. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Ta določa, da lahko naročnik določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobro izvedbo posla ali odpravo napak v garancijski dobi. Če naročnik zahteva pogoje in načine zavarovanja, morajo biti ti pogoji in načini sorazmerni z javnim naročilom.
Kadar naročnik določi zahtevo za predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, mora upoštevati pravila iz Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem…
