Odločitev številka 018-239/2016 -10 navajamo v celoti:
»SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje naročila »Prenova javne razsvetljave v Občini Izola« in na podlagi pritožbe, ki jo je zoper ravnanje naročnika Občina Izola, Sončno nabrežje 8, Izola (v nadaljevanju: naročnik), vložil pritožnik Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, Litijska cesta 263, Ljubljana – Dobrunje (v nadaljevanju: pritožnik), ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, Ljubljana – Šentvid, dne 19. 12. 2016
ODLOČILA
1. Pritožnikovi pritožbi, ev. št. 56/16-KF, z dne 25. 11. 2016, se ugodi in se razveljavi sklep naročnika, številka 354-18/2016, z dne 21. 11. 2016.
Naročnik mora o pritožnikovem zahtevku za revizijo, z dne 8. 11. 2016, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.
2. Odločitev o stroških, ki jih je priglasil pritožnik, se pridrži do odločitve o pritožnikovem zahtevku za revizijo, z dne 8. 11. 2016.
Obrazložitev
Naročnik je dne 9. 6. 2016 sprejel sklep »o začetku postopka za izvedbo javnega naročila za izvajanje izbirne lokalne gospodarske javne službe za prenovo in urejanje javne razsvetljave v Občini Izola« (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 14. 6. 2016 (s številko objave JN002603/2016-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 15. 6. 2016 pa (s številko dokumenta 202406) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 114.
Naročnik je dne 25. 10. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, številka 354-18/2016 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se zadevno naročilo odda ponudniku »ELGO-NOVA d.o.o., Podskrajnik 83, 1380 Cerknica s partnerjem ELEKTRO BAVCON Valter Bavcon s.p., Stara Gora 15, 5000 Nova Gorica«, katerih ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Odločitev o oddaji zadevnega naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN002603/2016-ODL01) objavljena dne 25. 10. 2016, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno (ponudnikom).
Pritožnik je dne 8. 11. 2016 na pošto priporočeno oddal vlogo »ZAHTEVEK ZA REVIZIJO«, z dne 8. 11. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), izbrani ponudnik je dne 14. 11. 2016 na pošto priporočeno oddal »Izjasnitev«, z dne 14. 11. 2016, skupaj s prilogami, naročnik pa je dne 21. 11. 2016 sprejel sklep, številka 354-18/2016, s katerim je pritožnikov zahtevek za revizijo zavrgel, zahtevi pritožnika in izbranega ponudnika za povračilo stroškov pa je zavrnil (v nadaljevanju: odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo naročnik zatrjuje, da v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ne gre za javno naročilo, pač pa za koncesijo storitev (in ne morebiti gradenj), zato pravno varstvo ni zagotovljeno v revizijskem postopku po določbah ZPVPJN, pač pa »v skladu s 63. členom ZJZP« […] »v upravnem sporu«. Naročnik ob tem še zatrjuje, da »[v] zvezi z vprašanjem prenosa gospodarskega operativnega tveganja s koncedenta na koncesionarja v obravnavanem primeru Odlok o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave z namenom zmanjšanja svetlobne onesnaženosti in zagotovitve zmanjšanja porabe električne energije v Občini Izola (E-objave Občine Izola 172016 z dne 4. 1. 2016) ne pušča dvoma, saj v četrtem odstavku 20. člena določa, da koncesionar v celoti prevzema tveganje za uspeh ukrepov za zagotavljanje zmanjšanja porabe električne energije. Navedeno pravno izhodišče je konkretizirano tudi v osnutku koncesijske pogodbe, v skladu s katero izvedbo financira koncesionar«.
Odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo je pritožnik prejel dne 22. 11. 2016, dne 25. 11. 2016 pa je na pošto priporočeno oddal »PRITOŽB[O] ZOPER SKLEP NAROČNIKA O ZAVRŽENJU ZAHTEVKA ZA REVIZIJO«, ev. št. 56/16-KF, z dne 25. 11. 2016, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: pritožba). V obrazložitvi pritožnik navaja, da »vztraja pri vseh dosedanjih navedbah iz zahtevka za revizijo in te pritožbe ter predlaga, da DKOM pritožbi ugodi in ravna skladno z določbo 55. člena ZPVPJN«. Pritožnik na več mestih izpostavlja, da je naročnik (v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila) sam določil, da bo pri oddaji predmeta naročila uporabljal pravila javnega naročanja, kar je naročnik »spoštoval vse do izdaje odločitve o oddaji javnega naročila. Od prejema zahtevka za revizijo pa tega, ali ne razume, ali pa noče razumeti. Ker je naročnik v tem postopku za oddajo javnega naročila uporabljal določbe ZJN-3 in ZPVPJN, je pravno varstvo zagotovljeno z uporabo 62. člena ZJZP«. Pritožnik še zatrjuje, da v okoliščinah dejanskega stanja ne gre za koncesijo za storitve, pač pa za »javno- naročniško javno - zasebno partnerstvo«, saj »ne držijo trditve, da bi koncesionar prevzel večino ali pa celotno poslovno tveganje«. Gre namreč »za obročno plačilo investicij, torej bo naročnik v celoti poravnal celotno investicijo in s tem prevzema tudi vsa tveganja«.
Naročnik je z dopisom, z dne 30. 11. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, tej v odločanje odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo naročila (vključno z dokumentacijo postopka pravnega varstva).
Državna revizijska komisija je pritožnika s pozivoma, z dne 12. 12. 2016, pozvala na dopolnitev pritožbe oziroma na posredovanje pojasnil v zvezi s pooblastilom za zastopanje v pritožbenem postopku oziroma v zvezi s potrdilom o plačilu takse. Odgovora pritožnika na omenjena poziva je Državna revizijska komisija prejela v postavljenem roku, dne 15. 12. 2016.
Po proučitvi odstopljene dokumentacije, po proučitvi pritožbenih navedb pritožnika in po proučitvi razlogov, s katerimi naročnik utemeljuje odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, na podlagi 55. in 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik pritožnikov zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker naj bi šlo pri oddaji zadevnega naročila za koncesije za storitve, saj pogodbeni predmet »predstavljajo storitve, gospodarsko poslovno in operativno tveganje« pa »je v celoti na koncesionarju« (drugi odstavek IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo). Pritožnik po drugi strani zatrjuje, da v okoliščinah dejanskega stanja ne gre za koncesijo za storitve, pač pa za »javno- naročniško javno - zasebno partnerstvo«, saj »ne držijo trditve, da bi koncesionar prevzel večino ali pa celotno poslovno tveganje«. Gre namreč »za obročno plačilo investicij, torej bo naročnik v celoti poravnal celotno investicijo in s tem prevzema tudi vsa tveganja« (oboje prvi odstavek na tretji strani pritožbe).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da je potrebno vprašanje, ali gre določeno dejavnost opredeliti kot koncesijo za storitve ali kot javno naročilo storitev, presojati (kot je Sodišče Evropske unije zapisalo že v več svojih sodbah) izključno na podlagi prava Evropske unije (primerjaj na primer sodbo v zadevi številka C 348/10, Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, ECLI:EU:C:2011:721, točka 40; sodbo v zadevi številka C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, ECLI:EU:C:2011:130, točka 23; sodbo v zadevi številka C-196/08, Acoset SpA proti Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa in nekaterim ostalim, ECLI:EU:C:2009:628, točka 38; sodbo v zadevi številka C-382/05, Komisija Evropske unije proti Italijanski republiki, ECLI:EU:C:2007:445, točka 31). V posledici (v smislu pravne relevantnosti) ni bistveno opozorilo naročnika, po katerem »je bil javni razpis«, […] »na podlagi katerega je koncedent vabil prijavitelje oz. koncesionarje k podaji prijave« […] »v skladu s 1. in 4. odstavkom 36. člena Zakona o gospodarskih javnih službah« (prvi odstavek II. točke na strani 2 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo). V uvodni povedi tega odstavka predstavljeno stališče je potrebno upoštevati tudi pri razumevanju vsebine Odloka o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave z namenom zmanjšanja svetlobne onesnaženosti in zagotovitve zmanjšanja porabe električne energije v Občini Izola (»E-objave Občine Izola 172016 z dne 4. 1. 2016«, ki jih v prvem odstavku IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo navaja naročnik; v nadaljevanju: Odlok o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave) in pri razumevanju vsebine tretje alinee 3. člena (koncesijske) pogodbe, ki je sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo tega naročila.
Iz 1. točke člena 5 Direktive 2014/23/EU, z dne 26. februarja 2014, o podeljevanju koncesijskih pogodb (Uradni list EU, št. L 94/2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/23/EU), izhaja, da
– »koncesija za gradnje« pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov izvedbo gradenj zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe gradenj, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;
– »koncesija za storitve« pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov opravljanje in upravljanje storitev, razen izvajanja gradenj, zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;
– podelitev koncesije za gradnje ali storitve pomeni, da se operativno…
